פרשני:בבלי:בבא קמא קיד א
|
|
ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים.
מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. |
חברותא
משום דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד, הם שופטים ומוציאים ממון על פי עד אחד בלבד. ונמצא שבעדותו הוא הפסיד לו שלא כדין. 65 ולא אמרן אלא חד, רק אם הוא עד יחידי אסור לו להעיד. אבל בתרי, לא. שני עדים מותר להם להעיד בבית דין של הגויים, כי גם בדינינו מוציאין ממון על פיהם. 66 וחד נמי, לא אמרן שהוא אסור להעיד, אלא בדיני דמגיסתא, בבית דין של בני הכפר שאינם יודעים לדון כמשפט. 67 אבל בי דוואר, בית דין של השלטון, אינהו נמי, חד - אמומתא שדו ליה. הם גם אינם מוציאים ממון על פי עד אחד אלא רק מחייבים את הבעל דין שבועה כדי להכחיש את העד, כדין תורה. ולכן מותר להעיד בפניהם.
65. כתב הראב"ד: דוקא בעדות שיכול הישראל לטעון בדיננו וליפטר, ובדיניהם היו מוציאין ממנו ממון, אבל בעדות שאין לישראל שום טענה ליפטר, כגון שהודה לגוי שהוא חייב לו בפני העד, והגוי מזמינו להעיד, ואמר לו הישראל לעד שלא יעיד כי הוא רוצה לכפור, ומבטיח לו שיתחלק עמו בממון או שמבקש ממנו לשתוק בעבור ידידותו. וברור לעד שהכפירה אינה אמת (כגון שלא נפרד ממנו לאחר הודאתו כדי שיוכל לומר שפרע לו אחר כך), אומר אני שהוא חייב להעיד לגוי כדי להפריש את ישראל מהאיסור, כי יש כאן חילול השם, והפקעת הלואתו אסור במקום חילול השם. והרא"ש כתב שדוקא כשהגוי תובע מהישראל והישראל כופר לו או טוען פרעתי. שבדיני ישראל היה הישראל נפטר בשבועה ובדיניהם יצטרך לשלם. אבל ישראל התובע ממון מהגוי, והגוי כופר או טוען פרעתי, מותר לישראל להעיד לטובת הגוי, שהרי גם בדיני ישראל היה הגוי נפטר בטענתו ונמצא שלא הפסיד לישראל כלום. והרי זה כשני עדים שמותר להם להעיד לטובת הגוי. ובמרדכי (קיז) כתב שמשמע מהגמרא שרק משמתין ליה אבל אינו חייב לשלם לישראל עבור ההיזק שגרם לו (אפילו לרבי מאיר דדאין דינא דגרמי) משום שהוא יכול לטעון אמת העדתי ולא גרמתי לו שום הפסד בעדותי כי הוא היה חייב באמת לגוי. ואף על פי שהישראל טוען שלא היה חייב, מכל מקום המוציא מחבירו עליו הראיה. ורק לענין שמותי משמתינן ליה משום שהוא חצוף שלא היה לו ללכת להעיד מאחר שאין הדבר ידוע לנו שהישראל באמת חייב לגוי. 66. הקשו תוס': הרי מבואר לעיל שמותר להפקיע את הלוואתו של הגוי. ואם כן מדוע מותר להם להעיד לטובת הגוי ולהפסיד בכך לישראל שהיה יכול לכפור בהלואה? ותירצו שמכל מקום לא משמתינן ליה עבור זה, כיון שהישראל אינו משלם בגללם אלא מה שהוא באמת חייב לו. תוס' ד"ה ולא. וכתב הגרש"ש בחידושיו (ה) שלכאורה אינו מובן שכיון שמותר להפקיע הלואתו נמצא שאינו מחויב כלל ואם משלם לו הרי זה כמתנה בעלמא, ואם כן איך מותר להעיד נגדו ולגרום לו הפסד? וביאר על פי מה שכתב היראים, שאפילו למאן דאמר דבבא מציעא גזל עכו"ם מותר, מכל מקום לא הוי שלו. והסברא בזה דבממון של ישראל שאי אפשר ליקח מבעל הממון שלא מדעתו יש שני דינים. א. איסור לא תגזול. ב. שאי אפשר להוציא את הממון מרשות בעל הממון בלי הקנאתו, ואף מי שאינו מצווה על לאו כגון חרש או קטן, מכל מקום לא יקנה להם חצרם חפצים של אחרים. ולכן סובר היראים דאף אם גזל עכו"ם מותר מכל מקום לא הוה הפקר לענין שיוכל כל אדם לזכות בלי רשות העכו"ם. והראיה לזה שאם היה ממון העכו"ם הפקר איך שייך שיקנה הישראל חפץ מהעכו"ם בהקנאתו כמו בכסף שקנה אברהם מעפרון. אלא ודאי שהתורה לא הפקיעה ממונו, אלא שלא אסרה גזילתו היינו שאין עוברים בלא לגזול אם יקח בלי רשות העכו"ם. ועל פי זה יש לומר שגם בחוב ישנם שני הדינים הנ"ל, דהיינו שאם אדם חייב לחבירו מאה זוז, יש לתובע קצת קנין בנכסים של הנתבע בשווי הסכום הזה. ואינו כחיוב מצוה בלבד מצד הלוה כמו אכילת מצה והנחת תפילין. והראיה לכך שאם עשה נדר לתת צדקה לעני, ומת, אין היורשים חייבים לשלם הנדר, ואם התחייב בקנין לתת ממון לחבירו, חייבים היורשים לשלם, ועל כרחך משום שהתחייבות היא כעין קנין, שיש לפלוני אצלו כסכום ההתחייבות. אבל בצדקה אין לעני כלום אצלו רק שמחוייב לקיים המצוה של צדקה (והנדר). ולפי זה יש לומר שגם למאן דאמר הפקעת הלואתו שרי, אין הכוונה שאין לעכו"ם כלום אצל הישראל, אלא שיש לו אותו החוב והקנין שיש לישראל על ישראל. רק שבישראל אם אינו רוצה לשלם יש בזה איסור, ובעכו"ם אם אין הישראל רוצה לשלם אין בזה איסור אלא רק היכא דאיכא חילול השם, אבל מצד דיני הממון אין שום הבדל בין ישראל לעכו"ם. ומעתה מבוארים דברי התוס' שלא נקרא הפסד לישראל במה שמשלם לגוי את מה שהוא חייב לו. גם בכתבי הגר"ח כתב לבאר כן את דברי התוס' שבהלואת עכו"ם אין הביאור שנתבטל החוב אלא שהחוב ישנו. ונפקא מינה שאם יתפוס העכו"ם מעות משל ישראל עבור חובו מהני תפיסתו. וכן אם נתגייר העכו"ם חייב הישראל לשלם לו. ומלשון התוס' שכתבו דלא משמתינן ליה, דייק הים של שלמה (כג) שלכתחילה אמנם אסור להם להעיד, מאחר שהישראל היה מותר לו לכפור בהלוואה ולהציל עצמו מהגוי. אבל מהרא"ש משמע שאף לכתחילה מותר להם להעיד. וכן נפסק ברמ"א חושן משפט (כח ד). ועל פי זה כתבנו בפנים. וכתב החזון איש (י יא) שיש מקום להתיר לכתחילה, וכמו שאין איסור למנוע ישראל מלגזול לנכרי אפילו למאן דאמר גזל עכו"ם מותר. ואין זה מונע ריוח מישראל כי הריוח הזה אינו ריוח של ישוב העולם וכמו שגינו חכמים בסנהדרין (כד ב) משחק בקוביא. וכן המונע מחבירו מלזכות בקוביא אפילו באופן שאין בו איסור גזל, אפשר שאין איסור בדבר. 67. פירוש אחר: אנסין שרודין בחזקה ולא לפי דין. רש"י.
אמר רב אשי: כי הוינא בי רב כהנא, כשהייתי אצל רב כהנא איבעי לן: אדם חשוב, דסמכי עליה כבי תרי, שהגויים סומכים עליו כמו שני עדים, האם בגלל שהם מפקי ממונא אפומיה מוציאים ממון על פיו בגלל נאמנותו, ולכן, לא איבעי ליה לאסהודי, אסור לו ללכת להעיד אפילו בבי דוואר, שמא יוציאו ממון על פיו שלא כדין. או דלמא, כיון דאדם חשוב הוא, לא מצי משתמיט להו, הוא אינו יכול להשתמט מהם לא לבא להעיד, ולכן מצי לאסהודי, מותר לו ללכת להעיד?
ומסקינן: תיקו! אמר רב אשי: האי בר ישראל דזבין ליה ארעא לגוי אמצרא דבר ישראל חבריה, ישראל שמכר לגוי שדה הגובלת עם שדה ישראל אחר משמתינן ליה, מנדין אותו.
והוינן בה: מאי טעמא?
אי נימא משום דינא דבר מצרא, שהדין הוא שלבר מצרא (בעל השדה הגובלת עם השדה הנמכרת) יש זכות קדימה בקניית השדה, ולכן מנדין אותו משום שלא מכר את השדה לישראל שכנו?
אי אפשר לומר כן, כי והאמר מר: זבין מגוי וזבין לגוי הקונה שדה מגוי או מוכר שדה לגוי, ליכא משום דינא דבר מצרא!
ומתרצינן: אלא, לכך מנדין אותו, משום דאמר ליה, בעל השדה הסמוכה הישראלי אומר למוכר: ארבעית לי אריא אמצראי הבאת לי אריה בגבולי שעלול להזיק לי. 68 ולכן משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה. מנדין את המוכר עד שיקבל על עצמו לפצות את הישראל מכל נזק שהגוי עלול לגרום לו. 69
68. ודוקא כשהישראל רוצה לשלם את המחיר שהגוי נותן לו. אבל אם הגוי רוצה לשלם לו יותר אינו צריך להפסיד בשביל הישראל. תוס' ד"ה עד. והרא"ש כתב שזה דוקא כשהגוי רוצה להוסיף עד כדי דמיהן אבל אם רוצה להוסיף יותר מדמי שוויה של השדה אסור למכור לו, שמא הגוי מוסיף דמים כדי להיות שכן לישראל ולגרשו מנחלתו. 69. ואם לא קיבל על עצמו, ואירע נזק לישראל המצרן פטור מלשלם לו דהוי גרמא בנזיקין, כי בשעה שמכר לגוי לא הוי ברי היזיקא שאכן יזיק לישראל. נמו"י בשם הרא"ש. והרשב"א הוסיף שאם היה הישראל חייב על הנזק, מדוע צריך לנדות אותו עתה, נמתין עד שיזיקנו הגוי ונחייב אותו אז. אלא ודאי מוכח שלא היה חייב לשלם על הנזק.
מתניתין:
נטלו מוכסין את חמורו בשביל המכס, ונתנו לו חמור אחר במקומו.
או נטלו לסטים את כסותו, ונתנו לו כסות אחרת, אף על פי שהחמור והכסות שנתנו לו המוכסין והלסטים הם מן הסתם גזולים, בכל זאת הרי אלו שלו, 70 מפני שהבעלים מתייאשין מהן. שמן הסתם כבר התייאשו הבעלים מהחמור ומהכסות, וכשהוא נוטל אותם מהמוכסין והלסטים, קנאם ביאוש ושינוי רשות. 71
70. כתב הרשב"א לעיל (קיג א) במשנה שלכתחילה אסור לקחת ממנו כמבואר במשנה הקודמת שאין פורטין מתיבת המוכסין אף שיש שם יאוש ושינוי רשות. ואפשר שכאן שהוא מציל מידם מותר אף לכתחילה לקחת מהם חמור אחר תחת שלו. 71. מכאן מקור הדין שיאוש ושינוי רשות קונה. שלא מצינו עדיין בשום משנה. תוס' רי"ד.
המציל מן הנהר, ששטף את ממון חבירו, או מן הגייס חיל המלחמה, או מן הלסטין ששדדו את חבירו, הרי אם נתייאשו הבעלים, שידוע לנו במפורש שהם התייאשו מממונם, כגון ששמענו אותם אומרים "ווי לנו לחסרון כיס", 72 הרי אלו שלו, של המציל. 73 וכן נחיל של דבורים, עדת דבורים שפרחה מכוורת של חבירו ונכנסה לרשותו, אם נתייאשו הבעלים, שידוע לנו שהם התייאשו מהם, הרי אלו שלו.
72. רש"י כתב שהגמרא מקשה שהסיפא סותרת את הרישא שברישא אומרת המשנה שאפילו בסתמא מתייאש אדם מהלסטים ואילו בסיפא נאמר שרק אם ידוע לנו בוודאות שהם התייאשו הוי יאוש. ומתרצת הגמרא שיש חילוק בין לסטים ישראל ללסטים גוי. וכתב מהרש"א שהגמרא אינה מדברת בפירוש על הסתירה במשנה אלא שמתוך דברי רב אשי מתבאר החילוק שבין הרישא לסיפא, שבסיפא מדובר בלסטים גוי שבסתמא לא מתייאשים הבעלים, וברישא מדובר בלסטים ישראל ואפילו בסתמא מתייאשים הבעלים. אולם ראה בנימוקי יוסף שמבאר את דברי רב אשי שהוא אכן שואל על הסתירה בדברי המשנה ומתרצה. 73. הקשה הנתיבות (שסא ב): איך קנה בהציל מן הלסטים הלא אין כאן שינוי רשות כיון שלקחו בעל כרחו של הלסטים, ובאופן כזה פסק הרמ"א שם שלא הוי שינוי רשות? ותירץ שדוקא כאשר נתייאשו הבעלים לאחר שבא ליד הגזלן, נקרא יאוש דגזילה שאינו קונה בלי שינוי רשות. וכאן מדובר שמיד שהגיע הלסטים כבר התייאשו הבעלים עוד לפני שהגיע לידו, שבאופן כזה הוי יאוש דאבידה שאין צריך שינוי רשות אלא די ביאוש בלבד שמותר לכל המוצאו. ולכן המציל מיד הלסטים הרי הוא שלו אף שלא היה שינוי רשות. ובחזון איש (טז ה) כתב שהציל מן הלסטים היינו שפייסו או על ידי ממון. ולכן הוי שינוי רשות.
אמר רבי יוחנן בן ברוקה: נאמנת אשה או קטן לומר: מכאן יצא נחיל זה וחייבים להחזיר לאדם הזה את הנחיל.
ומהלך בתוך שדה חבירו מי שיצא מרשותו נחיל של דבורים לתוך שדה חבירו, מותר לו ליכנס לשדה חבירו בלי רשות כדי להציל את נחילו.
ואם הזיק בהליכתו, את השדה של חבירו משלם מה שהזיק.
אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן את הדמים. אם הדבורים התיישבו על ענף אילן של חבירו, לא יקצוץ את הענף כדי להעביר את כל הנחיל בשלימות לרשותו, ואפילו אם הוא מתכוון לשלם לחבירו את דמי הענף.
רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר: אף קוצץ מותר לו לקצוץ את הענף של חבירו ונותן את הדמים ומשלם לו על כך.
גמרא:
תנא: אם נטל מן המוכסין את החמור שנתנו לו במקום החמור שלו, מחזיר לבעלים הראשונים. צריך להחזירו לבעליו. והברייתא הזו חולקת על משנתנו האומרת "הרי אלו שלו". 74
74. זו שיטת רש"י שהברייתא והמשנה מדברים באותו אופן, והם חולקים ביניהם. והקשה הרע"א: אם כן איך כתב רש"י במשנה שהרי אלו שלו מפני שיש כאן יאוש ושינוי רשות, והרי מבואר כאן שיש רק יאוש בלבד. ועל כרחך צריך לומר כמו שכתבו התוס' במרובה (סז ב) בד"ה אמר (מעמוד הקודם) שאין זה נחשב לשינוי רשות משום שהמוכס נותן לו את החמור בעל כרחו. ואין לומר שבסברא זו עצמה נחלקו המשנה והברייתא, שהמשנה סוברת שזה נקרא שינוי רשות, והברייתא סוברת שאינו נקרא שינוי רשות. אם כן למה צריכה הגמרא לפרש את סברת האיכא דאמרי משום שיאוש כדי קני. והרי אפשר לפרש שהברייתא סוברת כמו המשנה שיש כאן יאוש ושינוי רשות. (וראה הערה 75 ולפי זה לא קשה כלום). אלא ודאי שזה היה פשיטא לגמרא שאין זה נקרא שינוי רשות. וקשה על רש"י שפירש בדעת המשנה משום יאוש ושינוי רשות? ועוד הקשה שכיון שמוכח מהגמרא שנתינת מוכס לא הוי שינוי רשות, אם כן בהכרח שהמשנה סוברת שיאוש לבד קונה. והרי לעיל (סו א) אמר רב יוסף שיאוש בלבד אינו קונה, והקשה לו אביי ממשנה במסכת כלים, ורב יוסף השיב לו על כך. והלא עדיין יקשה עליו ממשנתנו שמבואר שיאוש בלבד קונה? הרש"ש מיישב שיטת רש"י שהוא סובר כמסקנת התוס' שם שנתינת מוכס אכן נחשבת שינוי רשות. והברייתא חולקת על המשנה שאפילו יאוש עם שינוי רשות אינו קונה. ומבארת הגמרא הטעם משום שיאוש בלבד אינו קונה ולכן אף שהיה אחר כך שינוי רשות מכל מקום באיסורא אתא לידיה דהיינו שבשעה שקיבל מהמוכס עדיין לא קנאו ונמצא שאז הוא כגוזלו מבעליו, וכדינא דרב חסדא בתחילת הפרק בבא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ופירש רש"י שם משום שנעשה כאילו גוזלו מבעליו בשעת האכילה. ובדומה לזה כתב בתוס' רי"ד. יתר הראשונים סוברים שהברייתא אינה חולקת על המשנה. ב. דעת הר"י בתוס' שם שהמשנה מדברת באופן שהבעלים התייאשו כשהיה עוד ביד המוכס, ולאחר מכן היה שינוי רשות ביד זה שקיבל מן המוכס, ולכן קנאו ביאוש ושינוי רשות. אבל הברייתא מדברת כשהבעלים לא התייאשו רק לאחר שנתנו המוכס לאיש הזה, ושינוי רשות ואחר כך יאוש אינו קונה. וכך הוא ביאור הגמרא "קסבר יאוש כדי לא קנה" ואף שיש כאן גם שינוי רשות. מכל מקום כיון ד"מעיקרא באיסורא אתא לידיה" שהשינוי רשות היה קודם היאוש לכן הוא אינו מועיל. ג. בעל המאור מפרש שהברייתא באה להוסיף על המשנה שאם החמור שנתנו לו המוכסין שוה יותר מהחמור שלקחו ממנו אינו קונה את המותר וצריך להחזירו לבעלים הראשונים. שמדובר שהמוכסין נתנו לו בטעות חמור אחר והתכוונו להחזיר לו את שלו. ולכן לא הוי שינוי רשות גמור ולא קנה את המותר. והקשה הרשב"א: ממה נפשך אם שינוי רשות כזה אינו קונה למה לא יתחייב להחזיר גם מה שכנגד חמורו, ואם הוא קונה למה יצטרך להחזיר המותר? וביאר שבעל החמור בעצמו אינו מתכוין לזכות בכל החמור אלא בשווי חמורו. ונמצא שכנגד המותר לא היה שינוי רשות אלא יאוש בלבד שאינו קונה. ד. דעת הראב"ד שהברייתא באה להוסיף על המשנה שאמנם הוא שלו כל עוד הבעלים אינם משלמים לו עבור החמור שקיבל מהמוכסין, ומשום שקנאו ביאוש ושונוי רשות. אך אם ירצו הבעלים לשלם לו, חייב להחזיר להם את החמור. וכן הדין בכל גזילה וגניבה הנמכרת שהקונה חייב להחזיר לבעלים אם הם מוכנים לשלם עבורה. והקשה הרשב"א שבכל הש"ס מוכח שיאוש ושינוי רשות קונה לגמרי את גוף הדבר ואין צריך להחזיר לבעלים אף אם ישלם עבורו. ה. השער המלך בהלכות גניבה (ה ג) מבאר על פי שיטת הרמב"ם שביאוש ושינוי רשות אף שקונה את גוף החפץ אך את הדמים הוא צריך לשלם לבעלים. והמשנה והברייתא אינם חולקים אלא המשנה מדברת לענין גוף החפץ והברייתא מדברת לענין הדמים. וכתב שמכאן מקור דברי הרמב"ם.
ומבארינן את סברת התנא של הברייתא: קסבר: יאוש כדי לא קני יאוש בלבד אינו קונה, ואף שנתייאשו הבעלים מן החמור שביד המוכס, לא קנה המוכס את החמור. ומעיקרא באיסורא אתא לידיה וכאשר הגיע החמור ליד השני הוא הגיע אליו באיסור, ולכן הוא חייב להחזירו לבעלים הראשונים.
ואיכא דאמרי שהברייתא גם מודה שהוא אינו חייב להחזיר מצד הדין, אלא הברייתא סוברת שאם בא להחזיר אם הוא חסיד ורוצה להחמיר על עצמו יחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס.
מאי טעמא?
משום שיאוש כדי קני. 75 והרי המוכס קנה את החמור ביאוש, ומותר ליטלו ממנו.
75. כתב הרשב"א: לאו יאוש כדי ממש, אלא לומר שאף על פי שקודם שבא ליד המקבל מהמוכס היה רק יאוש בלבד, מכל מקום הוא קונה משום דהוי יאוש ביד המוכס ושינוי רשות בידו של זה. ואין צריך דוקא שינוי רשות של לוקח אלא אף שינוי רשות של נתינת המוכס מועילה.
מיהו, אי אמר אם זה שהמוכס רוצה לתת לו חמור אחר רוצה להחמיר על עצמו, ואמר: אי אפשי איני רוצה בממון שאינו שלי, מחזיר לבעלים הראשונים.
שנינו במשנה: נטלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן.
אמר רב אשי: לא שנו שהבעלים מתייאשים בלסטים אלא בלסטים גוי, אבל בלסטים ישראל, לא אין הבעלים מתייאשים מהם. כי הבעלים סבר: למחר נקיטנא ליה בדינא שכיון שהלסטים הוא ישראל, מקוים הבעלים שהם יזמינו את הלסטים לדין תורה ויוציאו ממנו את הגזילה, ואינם מתייאשים.
מתקיף לה רב יוסף: אדרבה איפכא מסתברא? גויים דדייני בגיתי, שדנים בבתי דין שלהם בגאוה ובזרוע, לא מייאש, לכן אם הלסטים הוא גוי הבעלים אינם מתייאשים, כי הם מקווים להזמין את הגוי לבית דין שלהם והם יוציאו ממנו את הגזילה בכח. אבל בית דין של ישראל, כיון דאמרי מימר, 76 הם רק אומרים לגזלן "צא ותן לו" ואינם חובטין אותו במקלות וכופין אותו להחזיר, מייאש לכן הבעלים מתייאשים מלסטים ישראל?
76. רש"י מביא גירסא אחרת "כיון דאמרי מי יימר" שבית דין של ישראל אומרים לנגזל מי אומר שאכן כדבריך, הבא עדים שגנבו ממך. מה שאין כן בגויים שדנים גם בלא עדים אלא באומדנא ובראיות רעועות.
אלא אי איתמר הא דרב אשי, אסיפא דמתניתין איתמר.
ששנינו בסיפא של המשנה: המציל מן הגויים ומן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו.
ודייקינן: שדוקא אם נתייאשו הבעלים שאנו יודעים בפירוש שהם נתייאשו אין רק אז הרי אלו שלו, אבל סתמא אם אין אנו יודעים בפירוש שהם התייאשו, לא אמרינן שמן הסתם הם מתייאשים מהלסטים.
ועל כך אמר רב אשי: לא שנו שמן הסתם, הם לא מתייאשים אלא בלסטים גויים, משום דדייני בגיתי שבתי דינים שלהם כופין בכח על הגזלן להחזיר את הגזילה, אבל לסטים ישראל, כיון דאמרי מימר הם רק אומרים להחזיר ולא כופין מייאש הבעלים מתייאשים בסתמא, ואין צריך שנדע בוודאות שאכן הם התייאשו.
תנן התם במסכת כלים: עורות של בעל הבית שאינו נוהג למכור את עורותיו אלא משתמש בהן בעצמו ומתקנם לשמושים שונים מחשבה מטמאתן אם חשב על העורות שלו להשתמש בהם כמו שהם ואין בהם חסרון מלאכה, כגון לעשות מהם מצע למטה או לשולחן, הרי הם מקבלים טומאה מיד כדין דבר שנגמרה מלאכתו.
ושל עבדן עורות של האומן המעבד אותם למכירה אין מחשבה מטמאתן אף על פי שחשב להשתמש בהם כמו שהם, אינם מקבלין טומאה עדיין, שהרי אם יבאו אנשים לקנות את העורות הללו הוא ימכור להם, והם יעשו מהם נעלים, ונמצא שעדיין לא נגמרה מלאכתן של העורות.
עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן מחשבתו של הגזלן להשתמש בעורות הגזולים, כמו שהם, אינה מועילה להוריד עליהם תורת קבלת טומאה, משום שהעורות אינם שלו, כי בגזילה הבעלים לא מתייאשים מאחר והם יודעים מי הוא הגזלן והם מקוים לתבוע אותו לדין ולהוציא ממנו את הגזילה. ואין מחשבה של אדם מועילה לענין קבלת טומאה בדבר שאינו שלו.
ועורות של גנב מחשבה מטמאתן משום שבגניבה הבעלים מתייאשים כי הם אינם יודעים מי הגנב כדי לתבוע אותו לדין, והגנב קונה את העורות ביאוש והם שלו, ולכן מועילה מחשבתו בהם.
רבי שמעון אומר: חילוף הדברים: של גזלן מחשבה מטמאתן כי בגזילה הבעלים מתייאשים מאחר שהם יודעים שהגזלן הוא איש אלים שגזל אותו לעיניהם ולא יכלו לעמוד נגדו, ואין להם תקוה להוציא מידו את הגזילה. הלכך העורות הם שלו ומחשבתו מועילה בהם.
ואילו של גנב אין מחשבה מטמאתן, לפי שלא נתייאשו הבעלים שהם מקוים עדיין למצוא את הגנב ולתובעו לדין, ולכן אין העורות שלו ולא מועילה בהם מחשבתו לקבלת טומאה. 77
77. כתב החזון איש (בליקוטים (יט) לדף סו): נראה דרבנן ורבי שמעון לא פליגי באיזה מהן הוי יאוש יתירה (יותר אלים), דאם כן פליגי בסברות הפוכות. אלא ענינו דכל יאוש פתיכי (מעורב) בו מעט תקוה ובכל תקוה פתיכי בו יאוש, ומדת היאוש אינו נמדד במדה, ומסור הדבר לחכמים. ולרבנן אלימא להו יאוש בסיבת הגניבה שהוא מצד שאין לו מקום ידוע לתקותו. ולרבי שמעון אלימא ליה יאוש בסיבת הגזילה שהוא מצד רפיון כחו. וכל ענין היאוש, שלא החשיבה תורה בעלים על ממון אלא כששולט עליו, אבל כל שמרד החפץ על בעליו פקע קנינו. וכל שיש לו עדיין תקוה לשוב ולשלוט עליו, עדיין קנינו קיים.
אמר עולא: מחלוקת רבנן ורבי שמעון היא רק בסתם, שלא שמענו את הבעלים שהתייאשו, שהתנא קמא סובר שסתם גניבה יש בה יאוש בעלים וסתם גזילה אין בה יאוש בעלים, ורבי שמעון סובר להיפוך שסתם גזילה יש בה יאוש וסתם גניבה אין בה יאוש. אבל בידוע, ששמענו את הבעלים מתייאשים, דברי הכל יאוש קונה. 78 ואפילו גזלן לרבנן וגנב לרבי שמעון.
78. היינו עם שינוי השם כמבואר בגמרא לעיל (סו ב) דמעיקרא משכא (היה נקרא עור) והשתא אברזין (עתה נקרא שטיח). תוס' שם ד"ה אמר.
רבה אמר: בידוע נמי מחלוקת. שאפילו שמענו את הבעלים מתייאשים, סוברים רבנן בגזלן שאינו יאוש, משום שכל שעה דעתם של הבעלים לתבעו בדין ולהוציא ממנו את הגזילה, וכן סובר רבי שמעון בגנב שאין זה יאוש לפי שלעולם מקוים הבעלים למצוא את הגנב ולתובעו לדין. 79
79. ואין הלכה כרבה שאם כן לא מצינו יאוש בגזלן לרבנן. והרי רבי יוחנן אמר לעיל (סט א) גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, משמע שאם נתייאשו הבעלים מועיל היאוש והגזלן יכול להקדיש. וכן מצינו לרב חסדא בתחילת הפרק שאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, משמע ששייך בגזלן יאוש. הרא"ש.
אמר ליה אביי לרבה: לא תפלוג עליה דעולא. אל תחלוק על עולא ! דתנן במתניתין כוותיה. שכן שנינו במשנה כמותו.
שבאותה משנה שנחלקו בה רבנן ורבי שמעון נאמר בדברי רבי שמעון שלכך בגניבה לא הוי יאוש לפי שלא נתייאשו הבעלים.
ודייקינן: טעמא שכל הטעם הוא משום דלא נתייאשו הבעלים, אבל נתייאשו הבעלים אם ידוע לנו שהם נתייאשו, גם רבי שמעון מודה שהרי אלו שלו. והרי זה מפורש כדברי עולא!
אמר ליה רבה לאביי: אנן "לפי שאין יאוש לבעלים" מתנינן לה אנו מפרשים את המשנה שאפילו אם נתייאשו הבעלים אין יאושם יאוש הואיל ובלבם עדיין לא התייאשו.
ומקשינן: תנן במשנתנו: נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר, נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן.
והרי מוכס הוא גזלן שלוקח בפרהסיא ואילו לסטים הוא גנב.
ותקשי: מני כמי מהתנאים שנחלקו אם גניבה הוי יאוש בעלים או גזילה, סוברת משנתנו?
אי רבנן, קשיא גזלן. שרבנן סוברים שבגזלן אין הבעלים מתייאשים, ואילו משנתנו אומרת במוכס, שהוא גזלן, שהבעלים מתייאשים מהן?
ואי רבי שמעון, קשיא גנב. שרבי שמעון סובר שבגנב אין הבעלים מתייאשים, ואילו משנתינו אומרת בלסטים שהוא גנב שהבעלים מתייאשים?
בשלמא לעולא דאמר: שבידוע שהבעלים התייאשו, כולי עלמא מודים שבין בגנב ובין בגזלן הוי יאוש וקני הגנב והגזלן את הגזילה על ידי היאוש. אם כן אפשר לתרץ: הכא נמי שהמשנה מדברת בידוע שהבעלים התייאשו ודברי הכל. 80 אלא לרבה דאמר: שגם בידוע שהבעלים התייאשו נמי מחלוקת רבנן ורבי שמעון. אם כן תקשי הא מני משנתנו, לא רבנן ולא רבי שמעון!
80. כתב הרשב"א שהגמרא היתה יכולה להקשות שהרי ברישא של המשנה נאמר "מפני שהבעלים מתייאשין" דמשמע אפילו בסתמא הם מתייאשים. אלא משום שלא עולא בעצמו תירץ כן אלא הגמרא מתרצת לשיטתו, לכן לא דקדקה הגמרא כל כך. שהרי גם לעולא אפשר לתרץ כמו לרבה בלסטים מזויין ורבי שמעון היא. וכתב עוד שלכן לקמן בעמוד ב לא הביאה הגמרא כלל את האוקימתא הזאת רק את האוקימתא לדברי רבה, בגלל הקושיא דלעיל.
ומתרצינן: המשנה מדברת רק בגזלן. כי הלסטים האמור במשנתנו אינו גנב שבא בסתר, אלא המשנה מדברת בלסטים מזויין שהוא גזלן הבא בחזקה בפרהסיא. ורבי שמעון היא, הסובר שהבעלים מתייאשים בגזלן.
ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן. וכבר שנתה המשנה את דין הגזלן שהוא המוכס, ומדוע צריכה המשנה להשמיענו שוב דין גזלן?
ומתרצינן: תרי גווני גזלן. המשנה רוצה לבאר שישנם שני אופנים של גזלן: מוכס ולסטים מזויין.
ומקשינן: תא שמע: תניא בברייתא: הגנב והגזלן, והאנס, חמסן שמשלם על מה שגוזל, אם הקדישו את הגזילה, או שהפרישו ממנה תרומה או מעשר, הרי הקדישן הקדש, ההקדש חל על הגזילה ואסור ליהנות ממנה, ותרומתן תרומה, והיא אסורה באכילה לזר, ומעשרותן מעשר.
והלא רק הבעלים יכולים להקדיש את ממונם ולהפריש תרומה ומעשר מפירותיהם. והברייתא שאומרת שגם הגנב וגם הגזלן יכולים להקדיש ולהפריש תרומה ומעשר מהגזילה, על כרחך משום שהיא סוברת שבשניהם הבעלים מתייאשים והם קונים את הגזילה ביאוש. 81 ומעתה תקשי, מני? כמי סוברת הברייתא?
81. למאן דאומר יאוש בלבד אינו קונה, צריך לומר שיש כאן יאוש ושינוי השם, דמעיקרא חולין והשתא הקדש. מעיקרא טבל והשתא תרומה. גמרא לעיל (סז א).
אי רבנן, קשיא גזלן, איך הוא יכול להקדיש שהרי לא נתייאשו הבעלים?
אי רבי שמעון, קשיא גנב, איך הוא יכול להקדיש?
בשלמא לעולא דאמר בידוע שנתייאשו הבעלים, כולי עלמא מודים דהוי יאוש וקני, אפשר לתרץ: הכא נמי שהברייתא מדברת בידוע, ודברי הכל היא.
אלא לרבה, דאמר בידוע נמי מחלוקת, תקשי, הא מני, לא רבנן ולא רבי שמעון?
ומתרצינן: הכא נמי, גם הברייתא, אינה מתכוונת לגנב רגיל אלא בלסטים מזויין שהוא גזלן. 82 ורבי שמעון היא, הסובר שבגזלן הבעלים מתייאשים.
82. ובכל זאת קוראת לו הברייתא גנב משום שהוא מתחבא בדרך כלל מאנשים ורק בשעה שהוא גוזל הוא עושה זאת בפרהסיא. וגזלן נקרא מי שאינו מסתתר כלל מאנשים. תוס' ד"ה תא שמע.
ומקשינן: אי הכי, היינו גזלן! וכבר הזכירה הברייתא דין הגזלן? ומתרצינן: תרי גווני גזלן. הברייתא משמיעתנו שישנו עוד אופן של גזלן, והוא לסטים מזויין, שאף הוא נחשב לגזלן.
ואי בעית אימא: הא מתניתא ברייתא זו רבי היא הסובר שבין בגנב ובין בגזלן הבעלים מתייאשים, ולעולם הגנב האמור בברייתא הוא כפשוטו בגנב רגיל.
דתניא: רבי אומר: גנב דינו כגזלן לענין יאוש הבעלים.