מיקרופדיה תלמודית:טוען ונטען

הגדרה^[1] - כללי הטענות של התובע והנתבע בדיני ממונות

הלכות טוען ונטען בספרי הרמב"ם, הטור ושלחן ערוך, כוללים את כללי הטענות שבין התובע לנתבע בדיני ממונות; את הראיות שמביאים לטענותיהם, כגון חזקה לסוגיה (ראה ערכו), ומגו [נאמנות אדם בטענתו, מתוך שהיה יכול לטעון טענה אחרת שהיה נאמן עליה, אילו היה רוצה לשקר] (ראה ערכו) וכיוצא; ואת הדין שפוסקים להם בית דין על פי אותן טענות וראיות, הן לחייב או לפטור ממון, והן לחייב שבועה.

ערך זה מיוחד לטענות עצמן, דהיינו זכות הטענה וכוחה, וכיצד טוענים וכיוצא בזה. דיני הראיות מתבארים בערכים מיוחדים, כמו ערכי חזקה לסוגיה, וערך מגו ועוד.

הדינים שפוסקים בית דין אף הם מתבארים בערכים מיוחדים, כמו ערך כופר הכל, וערך מודה במקצת, וערכי השבועה לסוגיה; וכן בערך המוציא מחברו עליו הראיה, וערך ספק ממון, ועוד.

הטוענים

בעל הדין

אין הנתבע חייב להשיב על התביעה אלא כשהתובע הוא הבעל דין בעצמו (ראה ערך בעל דין), או מי שבא בהרשאה ממנו [נתינת כח לשליח לדון עם חברו ולהוציא ממנו מה שחייב לו, כאילו דן ומוציא לעצמו] (ראה ערך הרשאה); אבל התובע את חברו מנה לאחר בידך, יכול הנתבע לומר לו אינך בעל דברים שלי (ראה בבא קמא ע א; רשב"ם בבא בתרא קלה ב ד"ה לעולם).

ואם עמד הנתבע בדין עם זה שאינו בעל דין לתבעו, כגון ששותף אחד תבע באופן שאינו חשוב שלוחו של השותף האחר (ראה להלן: בשותפים), והפסיד התובע בדין, יכול השותף האחר לומר לנתבע אינך בעל דברים שלי בדין זה שנתחייב חברי, ואני אדון עמך בחלקי (ראה כתובות צד א, ורש"י ד"ה אנת).

עורכי הדיינים

שנינו במשנה: יהודה בן טבאי אומר אל תעש עצמך כעורכי הדיינים (אבות א ח), והראשונים נחלקו בפירוש הדבר:

• יש מהראשונים מפרשים שעורכי הדיינים הם האנשים המלמדים את בעל הדין איך לטעון על חברו, ועורך ומסדר לו את הטענות מה לענות לדיין אם יאמר כן, ומה להשיב לבעל דינו אם יטען כך, כאילו ערכו הדין לפניהם, שכל מי שעושה כך מלמד לבריות לשקר ולהכחיש האמת, ונמצא גורם תקלה ועוון (פירוש אחרון ברש"י אבות א ח; פירוש המשניות לרמב"ם ומאירי שם; ב"ח חושן משפט יז, בדעת הרמב"ם). וכתבו הראשונים שאין הדברים אמורים במי שמלמד את חברו טענות של שקר, שזה רשע גמור הוא, אלא הדברים אמורים במי שמסדר לבעל הדין את טענותיו והן טענות אמתיות, ועורך לפניו הדינים, ומגלה לו את דינו, ואין ראוי לעשות כן; ואף על פי שהוא יודע שזה הוא העשוק, ולפי דעתו בעל הדין שכנגדו טוען על זה בשקר, אסור לו ללמד את זה טענה שתועיל לו (רבינו יונה אבות שם, בשם הרמב"ם; פירוש המשניות שם).

במה דברים אמורים שאינו קרובו, אבל לקרוב מותר לגלות דינו, וללמדו לטעון טענות אמת, שנאמר: וּמִבְּשָׂרְךָ לֹא תִתְעַלָּם (ישעיה נח ז), ואדם חשוב אף לקרובו אסור לגלות דינו (ריטב"א כתובות נב ב; ב"ח חו"מ יז).

ויש שכתבו שחלק מהראשונים חולקים על כל זה וסוברים שמותר לסדר לבעל דין את טענותיו, כל שאין שקר בדבר, ואף משום מידת חסידות אין בכך (תוס' יום טוב אבות ב ח, בדעת רבי עובדיה מברטנורא שם).

• יש מהראשונים מפרשים שעורכי הדיינים הם מי שעורכים את הדיינים להפוך לבם לטובתו של בעל דין על ידי שמטעימים זכויותיו לדיינים, ועורכים הדין לפניהם, שאיסור חמור הוא שיטען אדם אחר במקום בעל הדין את טענותיו (רש"י כתובות נב ב ד"ה כעורכי; שו"ת הרמב"ם רעב; שיטה מקובצת כתובות פו א, בשם תלמידי רבינו יונה). וכן כתבו הראשונים שאין לבית דין לתת רשות לבעל דין להעמיד טוען שיטען בשבילו, כדי שלא ילמדנו לשקר, אלא בעלי הדין יטענו בעצמם (ריטב"א בבא בתרא לא א)^[2].

וכתבו האחרונים שמותר לאדם לערוך לפני הדיינים טענות לזכות קרובו, ואדם חשוב אף לקרובו אסור (ב"ח חו"מ יז).

למנות שליח לטעון

הראשונים נחלקו אם אדם יכול למנות שליח שיטען עבורו בבית דין:

• יש מהראשונים שכתבו שנהגו העולם שאדם מוסר טענותיו לחברו לטעון לפני דיינים בלא הרשאה, בין שהוא התובע, ובין שהוא הנתבע (תוס' רבינו פרץ בבא קמא ע א), וכן כתבו רבים מהראשונים שיכול הנתבע למנות שליח הממונה על טענותיו לטעון במקומו בבית דין, ובלבד שלא תהיה שם שבועה, שאז צריך הבעל דין לישבע בעצמו (תמים דעים רטו, בשם הר"ח; רמב"ן ורשב"א ורא"ש שבועות ל א; ערוך ערך אנטלר; ראב"ן טו, ובבא מציעא לט א; אור זרוע בבא מציעא לז,לח, בשם ר"י; מרדכי בבא מציעא רמז רעה, בשם ר"ח וראבי"ה; ריטב"א כתובות כח א; טור חו"מ קכד, בשם הערוך; שו"ת מהר"י וייל קיט; שו"ת רדב"ז ג תרלא)^[3].

ואסור לשליח להערים לטעון בדבר שיודע שאינו נכון אף באופן שיודע שהנתבע זכאי, שהרי אף בשל עצמו אסור לו לשקר כדי לזכות בדין, אף כשהוא יודע שהדין עמו (מרדכי בבא מציעא רמז רעה, בשם מהר"ם).

ולכן אשה שנתבעה לדין, ומצאה אחד מקרוביה או מאוהביה שרוצה לטרוח ולטעון בשבילה, ומינתה אותו אפוטרופוס בפני בית דין בקנין או בפני עדים, הרי זה טוען בשבילה (ראב"ן טו; אור זרוע בבא קמא שנב).

ויש מן הראשונים שכתבו שאף לדעה זו שהנתבע ממנה שליח לטעון עבורו, התובע אינו יכול למנות שליח, אלא אם כן בא בהרשאה, דהיינו שמקנה לו הממון שהוא תובע בקנין, ואומר לו לך דון עמו, וזכה והוצא לעצמך (ראה ערך הרשאה), שכיון שהוא בא להוציא מידי המחזיק צריך שיקנה לו הממון, מה שאין כן בנתבע שבא לפטור את עצמו שאינו צריך אלא עדים שעשאו שליח, ושוב אינו יכול לטעון טענה אחרת, ואם יצא השליח חייב בדין, חייב לקיים מה שפסקו עליו, כיון שעשאו שליח בעדים (שיטה מקובצת בבא קמא ח ב, בשם מהר"י; ב"ח חו"מ קכד).

• ורבים מהראשונים חולקים על כל זה וסוברים שאין הנתבע יכול למנות שליח שיטען עבורו (רא"ש שבועות ד א, בשם רב סעדיה גאון; תשובות הגאונים הרכבי קפ; שו"ת הרי"ף רמט; ראב"ן בבא קמא ח ב, בשם חכמי רנשבורג; אור זרוע בבא מציעא לח, בשם ריב"א; רמב"ן ורשב"א ורא"ש ור"ן שבועות ל א; מאירי כתובות כח א, בשם יש אומרים; טור חו"מ קכד, בשם רס"ג והרי"ף והרא"ש; שו"ע שם א)^[4]; שדוקא התובע יכול למנות שליח בהרשאה, שהרי הוא אומר למורשה: לך דון וזכה לעצמך (ראה ערך הרשאה), ונמצא שהוא נעשה כתובע עצמו ובעל דבר הוא (ריטב"א שבועות ל א, לדעה זו; ריב"ש רלה), מה שאין כן הנתבע שאינו יכול להקנות לשליח כלום (תשובות הגאונים הרכבי שם; ריב"ש שם), ויכול התובע לומר לו אינך בעל דברים שלי, ואין רצוני לעמוד עמך בדין, ואין השליח יכול לכופו לתבוע את מי שאינו רוצה (טור שם, בשם הרמ"ה).

• ויש שכתבו הטעם שאינו ממנה אנטלר, לפי שהנתבע צריך לבוא בעצמו לבית דין, לקיים מה שנאמר: וְעָמְדוּ שְׁנֵי הָאֲנָשִׁים אֲשֶׁר לָהֶם הָרִיב לִפְנֵי ה' (דברים יט יז); או לפי שחוששים שמא יוסיף השליח טענת שקר מעצמו (ריטב"א שבועות ל א, לדעה זו); ועוד שפעמים שהנתבע אינו מעיז בפני בעל דינו שיודע האמת כמוהו, אבל השליח שאינו יודע מעיז (רשב"א ור"ן שבועות שם). ולטעם זה כתבו האחרונים שאם התובע עצמו לא בא לבית דין אלא כתב הרשאה לחברו, והמורשה בא לבית דין, יכול הנתבע למנות שליח, שהרי אף כשהוא בא בעצמו יכול להעיז פניו בפני המורשה של התובע (שו"ת בעי חיי ב עה).

• ויש שכתבו לחלק בין נתבע איש לבין אשה, שהאיש אינו טוען על ידי שליח, אבל אשה צנועה התירו לה למנות טוען, ולא שיטען הטוען מעצמו, ואף אם מסרה לו טענותיה בפני עדים אין השליח יכול לטעון אותן בפני בית דין (ברכי יוסף חו"מ יז אות יז, בדעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש), אלא בית דין שולחים לה אנשים לקבל טענותיה, והם באים ומסדרים טענותיה בבית דין כמו שאמרה (שו"ת הרשב"א ז תפג); או ששולחים לה שלוחי בית דין וסופריהם לשמוע טענותיה, ולכתבן מפיה (מאירי שבועות ל א, בדעת גאוני ספרד; רמב"ן ורא"ש שבועות ל א, בשם הרי"ף).

וכן הדין כשהיה הנתבע תלמיד חכם שתורתו אומנתו ורצו בית דין לכבדו (רמב"ן ורא"ש שבועות ל א; שו"ע חו"מ קכד א, וראה ש"ך סק"ד, שלא נהגו כן).

וכן הדין בכל אדם, שאם הוא חולה, או שהוא טרוד בעסקיו ויהא לו הפסד מרובה בביטול עסקיו, עושים לו כדרך שעושים בנשים, שאין לנו להפסיד ממונם של ישראל (חזון איש חו"מ ד סק"ד).

ואם התובע רוצה, רשאי הוא לילך עם סופרי הדיינים, כדי שיטען הנתבע בפניו, ויבוש לטעון שקר (סמ"ע קכד סק"ג; ש"ך שם סק"ג, בשמו).

המנהג כיום

אם הסכים התובע שהנתבע יעשה שליח שיטען עבורו, רשאי השליח לטעון (שו"ת הרי"ף רמט; סמ"ע חו"מ יז ס"ק יד; ש"ך שם קכד סק"א), שלא אמרו שאין הנתבע ממנה שליח אלא שהתובע יכול לעכב עליו ולומר אני רוצה לדון עמך; אבל כשהתובע מתרצה, רשאי השליח לטעון (משפטי שמואל קכא).

וכתבו האחרונים שנתפשט המנהג שהתובע והנתבע ממנים שליחים לטעון עבורם בלא הרשאה, שהרי זה כאילו קיבלו עליהם לעשות כן, ואין לאחר הקבלה כלום (תומים קכד סק"א), ואם התובע מעכב, אין הנתבע יכול למנות שליח (ש"ך חו"מ קכד סק"א).

ויש שכתבו שלדעת הסוברים שאינו רשאי למנות שליח מחשש טענות שקר (ראה לעיל: למנות שליח לטעון), אף אם נתרצה התובע לכך, אינו רשאי לטעון (משפטי שמואל קכא).

חיזוק לטענות התובע

יש מהאחרונים שכתבו שאם התובע או הנתבע בא לבית דין וטוען בעצמו, רשאי להעמיד עוזר להסביר טענותיו ולבקש לו זכות, ואין שכנגדו יכול לעכב (חזון איש חו"מ ד סק"ז).

וכן כתבו הראשונים שלאחר שהנתבע טען טענותיו מותר לאדם אחר לחזק טענותיו וללמד עליו זכות, ואף מצוה לעשות כן, שכן מצינו בתלמיד היושב לפני רבו וראה זכות לעני, שאינו רשאי לשתוק (ראה סנהדרין ו ב, שבועות לא א, רמב"ם סנהדרין כב ב, טוש"ע חו"מ ט ז. שו"ת הרשב"א ב תד).

ויש ראשונים שנראה מדבריהם שאף כשבעל הדין טוען בעצמו, אין לו רשות להביא אדם אחר שיטען עמו (חזון איש שם, בדעת התוס' בבא מציעא יד א ד"ה דינא)^[5].

פתח פיך לאלם

בבן דעת

את ההלכה של "פתח פיך לאלם" מצינו בשני אופנים: בבעל דין בר דעת, שאינו מעלה על דעתו לטעון טענה מסוימת, שבית דין פותחים לו, ומלמדים אותו לטעון טענה זו; או בבעל דין שאינו בר דעת שבית דין טוענים עבורו כל טענה שהיה יכול לטעון אילו היתה לו דעת.

בירושלמי שנינו שרב הונא ב"ר חייא כשהיה רואה זכות לאחד מבעלי הדין, ולא היה בעל הדין יודע אותה, היה פותח לו, שנאמר: פְּתַח פִּיךָ לְאִלֵּם (משלי לא ח. ירושלמי סנהדרין ג ח, והובא ברי"ף סנהדרין כט ב, וברא"ש שם ג לב). והמפרשים נחלקו בפירוש הדבר:

• יש מהראשונים שכתבו שאם ראה הדיין זכות לאחד מבעלי הדין, והוא מבקש לאמרה אלא שאינו יכול לנסח את הדברים; או שראהו מצטער להציל עצמו בטענת אמת, ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו, או נשתבש מפני הסכלות, מותר לדיין לסעדו מעט להבינו תחילת הדבר, משום "פתח פיך לאלם", וצריך להתיישב בדבר הרבה שלא יהא כ"עורכי הדיינים", דהיינו שאם אינו רואה שבעל הדין מבקש לאמרה, אסור לפתוח לו, שהרי זה נראה כ"עורכי הדיינים" (ראה לעיל: הטוענים. רמב"ם סנהדרין כא יא, וכסף משנה; טור חו"מ יז, בשמו, ובית יוסף; טוש"ע שם ט).

וכן כתבו הראשונים שהדיין לא ילמד טענה לבעל הדין, ואפילו אם הביא הטוען עד אחד, לא יאמר לו הדיין אין מקבלים עד אחד (ראה ערך עד אחד); אלא יאמר לנטען הרי זה העיד עליך, עד שיטען ויאמר עד אחד אינו נאמן עלי, שכיון שבעל הדין לא ביקש לטעון טענה זו, אסור ללמדו (רמב"ם שם ח, ולחם משנה; טור חו"מ יז, ודרישה ס"ק יג; שו"ע שם ח).

ויש שכתבו שאף כשבעל הדין מבקש לטעון ואינו יכול לא התירו לדיין אלא לפתוח לו ולהבינו תחילת הדבר, אבל אסור לטעון עבורו מתחילה ועד סוף (אורים יז ס"ק כג, בדעת הרמב"ם).

וכתבו האחרונים שלא אמרו שלא ללמד לבעל דין טענה, אלא בדבר התלוי בטענות, אבל בדבר שאינו תלוי אלא בידיעת הדין, כגון שמכר קרקע ואכל הלוקח את הפירות כמה שנים, ותובע המוכר שהמקח בטל, ואינו יודע שיכול הוא לתבוע אף את הפירות, צריך הדיין לגלות לו את הדין ולפסוק שאף הפירות חוזרים (כפות תמרים סוכה לד ב, בדעת הרמב"ם).

• ויש שכתבו שחלק מהראשונים חולקים וסוברים שאף כשבעל הדין אינו מבקש לטעון את טענת הזכות כל עיקר, ואף אינו יודע מטענה זו, בית דין פותחים לו (בית יוסף חו"מ יז, וסמ"ע ס"ק יט, וב"ח חו"מ מב ה, בדעת הטור; לבוש חו"מ יז ט, בשם יש חולקים); ולכן מותר לדיין לומר לנטען שאין עד אחד נאמן, אלא שלא יאמר הדיין כן בתחילה, שאפשר שבעל הדין משקר, ומפני אימת העד יודה על האמת, ואם יאמר לו כן בתחילה הרי הוא מלמדו טענות שקר וזיוף, ואם בעל הדין עומד על דעתו שאינו חייב, פוטרים אותו אף על פי שאינו יודע לטעון שעד אחד אינו נאמן (ב"ח חו"מ מב ה, וט"ז שם ג, ותומים יז סק"ז, בדעת הטור).

בחרש ושוטה

החרש והשוטה, כתבו הראשונים שטוענים להם כל מה שהיו יכולים לטעון אילו היו פקחים (תשובות ופסקים (קופפר) פט, בשם ריב"א; ב"ח חו"מ יז יב; אורים שם ס"ק כב; נתיבות המשפט קלג סק"א), וכן טוענים לקטן, משום פתח פיך לאלם (נתיבות המשפט וב"ח שם). ואף על פי שלאדם שאינו יודע לטעון את הטענה כולה, יש סוברים שאין מלמדים לו את כל הטענה (ראה לעיל: הטוענים), זהו דוקא כשהוא בר דעת ואפילו נשתבש מפני הסכלות, אבל כשהוא חרש או שוטה גמור טוענים לו הכל (ב"ח שם; אורים שם).

ולכן נפקד שנשתטה טוענים לו שהחזיר את הפקדון או שנאנס, כמו שטוענים ליורשים (ראה ערך טוענים ליורש וללוקח. אורים שם).

שלא בפניו

טוענים לאדם שלא בפניו (תשובות הרמב"ן בסוף ספר התרומות ח; ביאור הגר"א חו"מ קכט ס"ק לט), שאם הלך אדם למדינת הים, ובא בעל חוב לגבות מנכסיו, כתבו הראשונים שטוענים לו שפרע, כדרך שטוענים ליורש וללוקח (ראה ערך טוענים ליורש וללוקח. רש"י כתובות פז א ד"ה מנכסים; ר"ן שם; תוס' גיטין ב א ד"ה ואם; רמב"ם מלוה ולוה יג ב, ובמגיד משנה), שזכין לאדם שלא בפניו (נחל יצחק קיא ג ב), ויותר ראוי לטעון למי שבאים להיפרע ממנו שלא בפניו ממה שראוי לטעון ליורשים, שכן אין לו מי שיטען עבורו, ו"פתח פיך לאלם" הוא (רא"ש כתובות יג ו, הובא בכסף משנה אישות יב יח).

ויש מן הראשונים שחולקים וסוברים שדוקא ללוקח וליורש טוענים, אבל בעל דין עצמו שאינו יודע אין לבית דין לטעון עבורו מה שהוא עצמו אינו יודע, ואם אין בעל הדין לפנינו, דנים הדבר כמות שהוא, וכפי מה שגלוי עכשיו, עד שיבוא ויטען לעצמו (שו"ת ר"י מיגאש כא, הובא בשיטה מקובצת בבא מציעא יג א).

הטענות

נזקקים לתובע

בית דין נזקקים לתובע תחילה, שנאמר: מִי בַעַל דְּבָרִים יִגַּשׁ אֲלֵהֶם (שמות כד יד), ודרשו: יגיש אליהם דברו, ובעל דברים הוא התובע. ופעמים שנזקקים לנתבע תחילה, כגון שיוזלו נכסיו (בבא קמא מו ב, ורש"י ד"ה בעל דברים). והראשונים נחלקו בפירוש הדבר:

• יש ראשונים שפירשו שנזקקים בתחילה לשמוע דברי התובע, ואחר כך משמיע הנתבע טענותיו, ויש לתובע תועלת בכך שיוכל להמתיק דבריו יותר. וכשנכסי הנתבע יוזלו שנזקקים לו תחילה, הכוונה שיש לו קרקע למכור, ואם יראו העולם שהתובע טוען תחילה יסברו שלכך הוא דחוק למכור, ויוזלו נכסיו, ולכן נזקקים תחילה לנתבע, וכיון ששומעים דבריו תחילה יסברו שהוא התובע, ולא יוזלו נכסיו (תשובות מימוני משפטים נז, ומרדכי בבא קמא רמז נג, בשם ריב"א; רמ"א חו"מ כד א, וסמ"ע סק"ח).

ויש שכתבו שיש לתובע תועלת במה שטוען תחילה, שאם יודה לו הנתבע במקצת יתחייב שבועת התורה, אבל אם יטען הנתבע תחילה ויודה במקצת, ואחר כך יתבענו התובע יותר, יהיה פטור משבועת התורה (ש"ך שם סק"א. וראה ערך שבועת מודה במקצת).

• ויש מהראשונים גורסים שבית דין נזקקים לתובע, ואין גורסים "תחילה"; ומפרשים שאם בא הנתבע ואומר לתובע: שמעתי שאתה רוצה לתבעני, תבע אותי עכשיו, אין נזקקים לו אלא ברצון התובע, ואם אינו רוצה, אין נזקקים לנתבע (רב האי גאון, הובא בהשגות רבינו אפרים על הרי"ף בבא קמא מו ב; מאירי בבא קמא שם, בשם גאוני מערב; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס קרימונה קיג).

ואפילו אם כבר תבעו התובע, ושמעו בית דין את הטענות, ולא גמרו הדין עדיין, ואין התובע רוצה לבוא לדין, שאינו רוצה שיפסקו לחובתו שמא יבואו לו עדים, או שמא יודה לו הנתבע, אין הנתבע יכול להכריחו לבוא לדין (הראב"ד בבא קמא מו ב; טור חו"מ כד, בשם הרא"ש; רמ"א שם א), שהרי הממון תחת ידו של הנתבע, ואין לו סיבה לחזר ולבוא לדין (מאירי בבא קמא שם, בשם הראב"ד).

אבל אם טוען הנתבע שיש לו הפסד על ידי שאין התובע תובעו כעת, כגון שאינו יכול למכור נכסיו בשוויים על ידי שבני אדם סבורים שהוא חייב לתובע חוב בשטר, ותובעו לדין שיברר טענות שיש לו עליו או יפטרנו - שומעים לו (רב האי גאון, הובא בהשגות רבנו אפרים בבא קמא מו ב; מאירי בבא קמא שם, בשם גאוני מערב; תשב"ץ ג רו). וכן אם בא בטענת שאר הפסד, שומעים לו, כפי ראות עיני הדיין (רמ"א חו"מ כד א).

העמדת מתורגמן

אם לא היו הדיינים מכירים את לשון בעלי הדין, יש מן הראשונים שכתבו שלא ישמעו דבריהם מפי מתורגמן, אלא צריכים הדיינים להבין לשון בעלי הדין ולשמוע טענותיהם מפיהם (רמב"ם סנהדרין כא ח; מאירי מכות ו ב, בשם אחרוני הרבנים שבספרד; ריטב"א שם, בשם הרמ"ה; שו"ע חו"מ יז ו); שכששומעים מפי בעלי הדין עצמם יכולים לעמוד על אמיתות הדברים יותר מששומעים על ידי המתורגמן (סמ"ע יז סק יד; ברכי יוסף חו"מ יז יז), שכן כששומעים מפי המתורגמן אין אימת בית דין על בעלי הדין (חזון איש חו"מ ד סק"ח); או לפי שיש לחשוש שהמתורגמן לא יבין טענות בעלי הדין כראוי, ובאומד דעתו יגרע או יוסיף (ברכי יוסף שם).

ודוקא כשיש בית דין אחר המכיר לשונם, אבל כשאין מי שמכיר לשונם, מותר לשמוע הטענות מפי המתורגמן (שו"ת רדב"ז א שלא; ב"ח חו"מ יז ט; תומים שם סק"ו; ישועות ישראל שם סק"ג); ויש סוברים שאף כשאין בית דין המכירים את לשון בעלי הדין, לא ישמעו מפי המתורגמן (ישועות ישראל שם, בדעת הסמ"ע; חזון איש חו"מ ד סק"ח).

ויש ראשונים שחולקים וסוברים שהאיסור על הדיין לשמוע מפי המתורגמן לא נאמר אלא על עדות העדים בלבד, אבל מותר לשמוע טענות בעלי הדין מפי המתורגמן (חוקות הדיינים יא, בשם הרשב"א; מאירי מכות ו ב; ריטב"א מכות שם, בשם רבותינו; רדב"ז שם, לדעת רוב המפרשים; ביאור הגר"א חו"מ יז ס"ק יד, בדעת כל המפרשים מלבד הרמב"ם).

המנהג הוא שבית דין שומעים טענות בעלי הדין על ידי מתורגמן, אף על פי שהדיין אינו מכיר בלשונם כלל. וכתבו האחרונים בטעם הדבר שכיון שבאו בעלי הדין לדון בפני הדיינים הקבועים, הרי זה כאילו קיבלו על עצמם לדון באופן זה, ואין לנו אחר הקבלה כלום (סמ"ע חו"מ יז ס"ק יד; נתיבות המשפט יז חדושים ס"ק יא). וצריך להודיע להם שאינו מן הדין, שאם סבורים הם שהוא מן הדין, אין כאן מחילה (חזון איש חו"מ ד סק"ח).

ויש שכתבו שאין שומעים מפי מתורגמן אלא כשאין בית דין אחר שמכיר לשונם (שו"ת רדב"ז א שלא; ב"ח חו"מ יז ט).

ברמיזה

במקום שאין מתורגמן, כתבו אחרונים שמותר לקבל הטענות על ידי רמיזות ותנועות (רדב"ז א שלא; שער משפט יז סק"ג), וכן אם היה בעל הדין אִלֵּם, הרי זה טוען על ידי רמיזות (שער משפט שם).

בכתב

אין בעלי הדין טוענים אלא בפיהם, ואין בית דין מקבלים טענותיהם בכתב (העיטור אות ב בירורין דף א ב; ריטב"א מכות ו ב, בשמו; שו"ת הריב"ש רצח; שו"ע חו"מ יג ג), שכן דרשו מהאמור: עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים וגו' (דברים יז ו) - מפיהם ולא מפי כתבם (ראה יבמות לא ב, ורש"י ד"ה לינחיה, גיטין עא א, ורש"י ד"ה ולא. וראה ערך עדות) שלא ישלחו העדים עדותם לבית דין באגרת (ראה רש"י דברים יט טו); ולמדים בעלי הדין מעדים, כדרך שלמדים בעלי הדין מעדים לענין שאין שומעים טענותיהם מפי מתורגמן (ראה לעיל. העיטור שם). ולכן אם רצה האחד לשלוח טענותיו בכתב, יכול השני לעכב עליו, שאין הדיינים יכולים לחקור הדבר על פי הכתב (העיטור שם). ודוקא ששולחים טענותיהם לבית דין, אבל נתנו כתבי הטענות לבית דין ואומרים שהם טוענים כמו שכתוב בהם, הרי זה מפיהם (ריטב"א שם).

אבל אם נתרצו שני בעלי הדין, רשאים הם לכתוב טענותיהם ולשלחם לבית דין (דרכי משה חו"מ יז סק"ה, ורמ"א שם יג ג, בשם שו"ת הרשב"א א תתצט; ב"ח שם יג ה), שכיון שנתרצו ואינם חוששים לעצמם שהאחד יסדר טענותיו בשקר, אף בית דין אין צריכים לחשוש, שהרי מחלו זה לזה, והרי זה כקיבלו על עצמם (סמ"ע שם ס"ק טו; ביאור הגר"א שם ס"ק יב); ויש שכתבו שאף אם נתרצו אין מקבלים טענותיהם בכתב (ביאור הגר"א שם, בדעת השו"ע).

ויש חולקים וסוברים שבעלי הדין רשאים לשלוח טענותיהם לבית דין בכתב, שלא הקפיד הכתוב אלא בעדות שלא תהא מפי כתבם (ריטב"א מכות ו ב, בשם רבותינו, הובא בבית יוסף חו"מ יג ג בבדק הבית).

טענות שקר

אסור לאדם לטעון טענות שקר כדי לעוות הדין, או כדי לעכבו (רמב"ם טוען ונטען טז ט), ואפילו אם הוא זכאי (ש"ך חו"מ עה סק"א). כיצד, היה נושה בחברו מנה, לא יתבענו מאתים כדי שיודה במנה ויתחייב שבועה (ראה ערך מודה במקצת), ויוכל לגלגל עליו שבועה על דבר אחר שבו אינו מודה לו במקצת, או על קרקעות, שאין נשבעים עליהם שנאמר: מדבר שקר תרחק (שמות כג ז. שבועות לא א ורש"י ד"ה ואגלגל. רמב"ם טוען ונטען טז ט).

ואפילו במקום הפסד אסור לטעון טענת שקר, כגון מלוה שהיה לו שטר על הלווה ואבד, אסור לו להביא לבית דין שטר מזויף, ולומר שטר כשר הוא כדי להוציא הדין לאמיתו, שנאמר: שְׁאֵרִית יִשְׂרָאֵל לֹא יַעֲשׂוּ עַוְלָה וְלֹא יְדַבְּרוּ כָזָב (צפניה ג יג. שו"ת הרשב"א ג פא).

כוחן

ספק הלואה

טען התובע ברי לי שאתה לוית ממני, והנתבע אומר איני יודע, נחלקו אמוראים:

רב הונא ורב יהודה אומרים שהנתבע חייב לשלם, שברי ושמא ברי עדיף; ורב נחמן ור' יוחנן אומרים שפטור, שיש להעמיד הממון בחזקת בעליו (כתובות יב ב. וראה ערך ברי ושמא).

הלכה שברי ושמא לא אומרים שברי עדיף (כתובות יג א; רמב"ם טוען ונטען א ח; שו"ע חו"מ עה מ). וכתבו הראשונים שלא נאמרו הדברים אלא כשיש לנתבע חזקת ממון [ממון שיש לנו ספק של מי הוא, אין מוציאים אותו מידי המוחזק בו], אבל באופן שאין לאחד מבעלי הדין חזקת ממון, ברי עדיף (רמב"ן בבא בתרא לד ב; ריטב"א בבא מציעא ב ב).

ספק פרעון

במה דברים אמורים שטען הנתבע איני יודע אם נתחייבתי, אבל אם אמר יודע אני שהלויתני, אבל איני יודע אם פרעתי לך, וכיוצא, חייב לשלם (בבא קמא קיח א; רמב"ם טוען ונטען א ט; טוש"ע חו"מ עה ט), שכיון שודאי נתחייב אלא שספק אם נפטר מאותו חיוב, אין ספק מוציא מידי ודאי, ואנו אומרים בזה ברי ושמא ברי עדיף (רי"ף בבא קמא שם; ש"ך חו"מ עה ס"ק כז; שב שמעתא ב ז).

ללא חזקה

טען על ממון שהוא שלו, ולא היה שום אדם מוחזק בו, כגון שטען על ספינה העומדת בים שהיא שלו ואין לו ראיה על כך, ובא אחר והחזיק בה בלא טענה, מוציאים מידו (ראה בבא בתרא לה ב, ועליות דרבינו יונה).

טענות גרועות

יש טענות שאין אדם נאמן לטעון אותן אלא כשיש לו מגו (ראה ערכו), לפי שהן טענות גרועות. כגון שתבע את חברו מלוה בשטר, והביא הנתבע עדים שכבר פרעו, והמלוה טוען שאותו פרעון לא היה על החוב שבשטר אלא על חוב אחר, שאין המלוה נאמן (ראה כתובות פה א; רמב"ם מלוה ולוה יד ט; טוש"ע חו"מ נח א), מפני שטענה זו טענה גרועה היא, ואינה ברורה ומחוורת, שחזקה אין אדם מניח מלוה בשטר ופורע מלוה על פה, ולכן אינו יכול לטעון כן אלא כשיש לו מיגו (שו"ת מהר"מ מרוטנבורג עו; רא"ש שבועות ו יט).

וכן הנתבע שטען טענה גרועה, אינה טענה ומוציאים מידו, כגון שתבע המלוה בתוך זמן הפרעון, והלווה טוען מחלת לי - אינו נאמן, שהמחילה טענה גרועה היא הואיל ואינה מצויה, ואינו נאמן לטעון מחלת אלא במיגו שהיה טוען פרעתי, ובתוך הזמן שאינו נאמן לומר פרעתי אינו נאמן לטעון מחלת (שו"ת מהר"מ מרוטנבורג דפוס קרימונה עו; מרדכי בבא בתרא רמז תסט, בשם מהר"מ; רמ"א חו"מ ע א, עח א. וראה ערך אין אדם פורע בתוך זמנו), ומטעם זה במלוה בשטר אין הלווה נאמן לטעון לו מחלת לי (שו"ת מהר"מ שם).

טענת ברי

טענת בעלי הדין, הן התובע והן הנתבע, מצינו בשני אופנים:

טענת ברי, שהתובע טוען ברי לי שאתה חייב לי, או שהנתבע טוען ברי לי שאני פטור; וטענת שמא, שמא אתה חייב לי, או שמא אני פטור, והפרש יש בין טענת ברי לטענת שמא לגבי כמה דינים:

• לדעת סומכוס שסובר ממון המוטל בספק חולקים, יש אומרים שלא אמר סומכוס אלא בשמא ושמא, שכל אחד מבעלי הדין טוען שמא, אבל בברי וברי, שכל אחד מהם טוען ברי, מודה סומכוס שהמוציא מחברו עליו הראיה (בבא קמא מו א; בבא מציעא ק א).

ואף לדעת חכמים שסוברים לעולם המוציא מחברו עליו הראיה (ראה בבא קמא מו א), יש חילוק בין טענת ברי לטענת שמא, באופן שהתובע טוען ברי, והנתבע טוען שמא, שבנידון של פרעון ברי ושמא ברי עדיף, ובנידון של הלואה מחלוקת אמוראים בדבר (ראה לעיל: כוחן: ספק הלואה).

• וכן לענין חיוב שבועה, יש סוברים שאין הנתבע מתחייב להישבע אלא כשהתובע טוען ברי, הן בשבועת עד אחד (ר"י מיגאש שבועות מב א; רמב"ן ורא"ש שם מ א, בשמו ובשם רבינו אפרים; ראב"ד בהשגות גזילה ד יג; רשב"א קידושין כח א); והן בשבועת מודה במקצת (מגיד משנה טוען ונטען א ז, בדעת הרמב"ם שם ד ה); וכן בשבועת הסת [שבועה שהטילו חכמים על הנתבע הכופר בכל התביעה, שישבע שאינו חייב כלום ויפטר] (רמב"ם טוען ונטען א ז, ומגיד משנה; שו"ע חו"מ עה יז. וראה ערך שבועת היסת שיש חולקים).

על פי אחר

טען על פי אחר, כגון ראובן ושמעון שירשו נכסי אביהם, ואמר ראובן על לוי, שהוא אדם מן השוק, גם זה אחינו הוא, ולוי עצמו אינו יודע, שנמצא לוי תובע ליטול חלק ירושתו על פי ראובן שאומר שגם הוא יורש, ושמעון אומר איני יודע אם אחינו הוא או לא, נחלקו אמוראים אם נוטל לוי משמעון חלק בירושה, לדעת הסוברים שברי ושמא ברי עדיף:

לדעת רבא יטול לוי חלק בירושה; ולדעת אביי לא יטול, שהרי זה כאומר מנה לאחר בידך, שלוי עצמו אינו יודע, ואינו יכול לטעון טענת ודאי, ואינו יכול לטעון ברי על פיו של ראובן, ואף על פי שיש לומר שמתוך שבא ראובן להפסיד חלק של עצמו, ודאי אומר אמת, אין זו טענת ברי (בבא בתרא קלה א,ב, ורשב"ם ד"ה לעולם; רמב"ן במלחמות גיטין נא א); וכן הלכה (ראה מלחמות שם, וספר התרומות לו ג ב).

טענת קטן

בטענת קטן נחלקו הראשונים:

• יש ראשונים שכתבו שטענת קטן אינה טענה, ולכן שנינו שאין נשבעים על טענת חרש שוטה וקטן (ראה שבועות לח ב, ורמב"ם טוען ונטען ה ט, וטוש"ע חו"מ צו א); והדברים אמורים בשבועת מודה במקצת ושבועת עד אחד, שאינן מתחייבות אלא על ידי טענת ברי לסוברים כן. וטענת חרש שוטה וקטן כטענת שמא הוא, אף על פי שהם טוענים ברי (ר"י מיגאש שבועות לח ב, הובא ברמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש ור"ן שם; רמב"ם טוען ונטען ה ט; שו"ע חו"מ צו א).

• יש חולקים וסוברים שטענת קטן טענת ברי היא, ולא נתמעטו חרש שוטה וקטן משבועת התורה אלא מגזירת הכתוב, לפיכך נשבעים על טענתו שבועת היסת (רמב"ן רשב"א ור"ן שבועות לח ב).

• ויש שכתבו שאף על פי שטענת קטן אינה טענת ברי, כשהוא טוען על פי עד אחד הרי זו טענת ברי (מרדכי שבועות רמז תשעא, בשם ר' יחזקיהו; טור חו"מ צו; רמ"א שם א).

בירור הטענות

נתבע שטען שאינו חייב כלום, והתובע אומר לו כיצד אתה אומר שאינך חייב, האם אומר אתה שלא הלויתיך כלום, או אומר אתה שהייתי חייב לך ממקום אחר; וכן אם טען הנתבע פרעתי, והלה אומר איך פרעת לי, והיכן פרעת לי, ומה פרעת לי (ראה אור זרוע בבא מציעא יד,טו; רא"ש שבועות ו יח. ובראשונים להלן), נחלקו הראשונים:

• יש סוברים שאינו צריך לברר טענתו (תשובת ר' יהודה הכהן בספר הדינים, הובאה בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג קנא, ובאור זרוע שם טו ובמרדכי בבא מציעא רמז רכב; אור זרוע שם, בשם רש"י; רש"י שבועות מב א ד"ה דלא רמיא; תשובת ראבי"ה אלף יא; רא"ש שבועות ו יח, ובתשובותיו ע ד; טור חו"מ עה, בשמו). וכן התובע שטען על חברו שחייב לו אינו צריך לברר איך נתחייב, אלא שומעים מה שבפי המלוה והלווה, ולפי מה שיאמרו דנים אותם (שו"ת מהר"ח אור זרוע רנ, לדעה זו).

• ויש חולקים וסוברים שבעלי הדין צריכים לברר טענותיהם (רמב"ם טוען ונטען ו א, והובא בבעל התרומה מ, ובטור חו"מ עה, וראה סמ"ע סק"ד; אור זרוע בבא מציעא א יד, בשם רבינו תם; שו"ת הרשב"א ג צח; שו"ע חו"מ עה א, ושם קלג א); ואין לקבל טענותיהם לפי דעתם, אלא יש להביאם למחקר האמת לאיזה דעת נוטה כוונתם, כדי שאם יבוא בענין שבועה שתהא דעתם ודעת הבית דין שוה, כי הרבה דינים מתחלקים בבירור הטענות (בעל התרומה שם; מגיד משנה טוען ונטען שם)^[6].

טוען וחוזר וטוען

מחיוב לפטור

בעלי הדין שטענו בבית דין, ורוצים אחר כך להחליף טענותיהם, מצינו בשני אופנים: מחיוב לפטור, דהיינו כשבטענה הראשונה הוא מתחייב, ובא אחר כך לטעון טענה הפוטרתו; או מפטור לפטור, דהיינו שהטענה הראשונה פטרתו, ובא אחר כך להחליף טענתו ולטעון טענה אחרת ולהפטר בה.

הטוען בבית דין טענה שנתחייב בה, אינו יכול לחזור ולטעון טענת פטור (ראב"ן בבא בתרא לא א; שו"ת הרשב"א ב שלה, הובא בבית יוסף חו"מ פ). כיצד, טענו מנה לי בידך, ואמר לו הן, ואחר כך חזר ואמר לא היו דברים מעולם, אינו חוזר וטוען, שכבר הודה במה שטענו הלה, והודאת בעל דין היא כמאה עדים (שו"ת הרשב"א שם; ראב"ן שם). ואפילו אם לא נתחייב בטענתו הראשונה אלא שבועה, אינו חוזר וטוען טענה אחרת לפטור את עצמו ממנה (הגהות מיימוניות טוען ונטען ז ס"ק כ, בשם אביאסף, והובא בש"ך חו"מ פ סק"ה).

בהכחשת עדים

אפילו אם טען בתחילה טענה לפטור את עצמו, ובאו עדים והכחישוהו, אינו יכול לחזור ולטעון טענה אחרת, כגון שהיה אחד מחזיק בקרקע שלש שנים, וחברו טוען של אבותי היא, וטען המחזיק של אבותי היא, ולא של אבותיך, שהדין הוא שמעמידים את הקרקע בידו (ראה ערך חזקת קרקעות), והביא המערער עדים שהיתה של אבותיו, שמאחר שהוכחשה טענת המחזיק על ידי עדים, מוציאים את הקרקע מידו (ראה ערך הנ"ל: הטענה); ואם אחר כך חזר המחזיק ואמר של אבותיך היא אלא שקניתיה ממך, אינו חוזר וטוען (בבא בתרא לא א; רמב"ם טוען ונטען טו ו; טוש"ע חו"מ פ א, ושם קמו כד).

ואפילו אם הביא עדים על טענתו האחרונה, אינה כלום (רשב"ם בבא בתרא ל ב ד"ה וה"מ; תוס' שם ד"ה עביד; שו"ת הרשב"א ב שלה; רמ"א חו"מ פ א), שאנו הולכים אחר טענתו הראשונה, והודאת בעל דין כמאה עדים, והוא נאמן לחובתו יותר מעדים (רשב"ם שם; שו"ת הרשב"א שם).

מכחיש קצת

אם כשהביא המערער עדים שהיתה של אבותיו, חזר וטען של אבותיך היתה וקניתיה ממך, ומה שאמרתי של אבותי הכוונה שהייתי סומך ומובטח על קרקע זו כאילו היתה של אבותי, לפי שהחזקתי בה בשופי ובעדים, נחלקו אמוראים:

• עולא ואמימר אומרים שטוען וחוזר וטוען דברים אחרים להסביר דבריו הראשונים, אף על פי שמכחישם קצת, שהרי אין המשמעות הפשוטה של לשונו הראשון כטענתו האחרונה (בבא בתרא לא א, ורשב"ם ד"ה עולא וריטב"א; שו"ת מהרי"ק י).

• ונהרדעי חולקים ואומרים שאינו טוען וחוזר וטוען, לפי שסותר את דבריו הראשונים ומוציאם מפשטם לגמרי, בטענתו שלא אמרם אלא בתורת משל, וטענת שקר היא (בבא בתרא לא א, ורשב"ם ד"ה ומודו וריטב"א; שו"ת הרמב"ם תיב, בדברי השואל).

ואם חזר וטען באופן שלא עקר דבריו הראשונים אלא הוסיף עליהם, מודים נהרדעי שחוזר וטוען. כיצד, טען תחילה של אבותי היא, ואחר שבאו עדים שהיתה של אבותיו של המערער חזר ואמר של אבותי היא שלקחוה מאבותיך, אף לדעת נהרדעי הרי זה חוזר וטוען שמעין טענתו הראשונה היא (בבא בתרא לא א, ורשב"ם ד"ה ומודו, ורבינו גרשום).

הלכה כעולא שלעולם חוזר וטוען (בבא בתרא שם; רמב"ם טוען ונטען ז ח, י ה, טו ו; טוש"ע חו"מ פ א, קמו כד), אף על פי שמכחיש קצת את טענתו הראשונה (רשב"ם שם ד"ה והלכתא), כיון שנתן אמתלא לטענתו הראשונה, ויש במשמעה כמו שפירש בטענתו האחרת (רמב"ם טוען ונטען ז ח. וראה ערך אמתלא).

סיים לטעון

טען בעל הדין טענה אחת, ושאלוהו אם יש לו טענות אחרות, ואמר אין לי, אינו יכול לחזור לטעון טענה אחרת, אף על פי שאינה סותרת את הראשונה; אבל אם לא שאלוהו בית דין, וכן אפילו שאלוהו, ושתק ולא אמר להם שאין לו עוד טענות, ויצא חייב בדין, יכול לטעון טענות אחרות שאינן סותרות את הראשונות, ולסתור את הדין (שו"ת הרא"ש יג כ, הובא בדרכי משה חו"מ כ סק"א, וסמ"ע סק"ה, וש"ך סק"ב).

מחוץ לבית דין

טען מחוץ לבית דין, ואחר כך כשבאו לבית דין טוען טענות אחרות, הרי זה חוזר וטוען, לפי שאדם עשוי שלא לגלות טענותיו האמתיות אלא בבית דין כדי שלא ילמד מהן בעל דינו, ויתן לבו מתחילה קודם בואו לבית דין להשיב עליהן, ולכן טוען הוא במזיד טענות אחרות להטעותו (בבא בתרא לא א, ורשב"ם ד"ה דלא; רא"ש בבא בתרא ג י; טוש"ע חו"מ פ א, ושם קמו כד).

מפטור לפטור

חזרה מטענת פטור

בחוזר וטוען מפטור לפטור נחלקו הראשונים:

• לדעת רוב הראשונים לא נאמרו הדברים שאינו יכול לחזור לטעון טענה שסותרת טענתו הראשונה (ראה לעיל: טוען וחוזר וטוען), אלא כשנתחייב בטענתו הראשונה, אבל אם לא נתחייב בה, וחזר וטען טענת פטור אחרת שסותרת טענתו הראשונה לגמרי, הרי זה חוזר וטוען (ר"י מיגאש, הובא בחידושי הר"ן ובנמוקי יוסף בבא בתרא לא א; ראב"ן בבא בתרא שם; ריטב"א בבא בתרא שם; רמב"ם טוען ונטען ז ח; ראב"ד בהשגות מלוה ולוה יד יא; שו"ת מהר"מ מרוטנבורג דפוס לבוב סב, ובהגהות מיימוניות טוען ונטען שם ס"ק כ, בשם אביאסף; שו"ת הרשב"א א אלף נא, ושם ב שלה; רא"ש בבא בתרא ג כט, ושבועות ו טז; טוש"ע חו"מ עט ט, ושם פ א).

ולכן אם טען בתחילה לא לויתי, וחזר וטען לויתי ופרעתי, אין אומרים שבטענת לא לויתי שטען בתחילה הודה שלא פרע, וכשחזר וטען לויתי ופרעתי יהא נאמן על ההלואה ולא על הפרעון ויתחייב לשלם, לפי שמפטור לפטור חוזר וטוען (יד רמה בבא בתרא ג לט).

במה דברים אמורים, כשטענתו הראשונה אינה גרועה מן האחרונה, אבל אם היא גרועה מן האחרונה, אינו נאמן (שו"ת מהר"מ מרוטנבורג דפוס ברלין ג רמז; שו"ת תורת חיים א כד).

מפטור לפטור חוזר וטוען אפילו יצא בינתיים מבית דין (ר"י מיגאש שם; רמב"ם טוען ונטען ז ח; רמ"ה שם; טוש"ע חו"מ פ א); ויש סוברים שאם יצא מבית דין אינו חוזר וטוען ואף מפטור לפטור, לפי שיש לומר שלימדוהו לטעון שקר (ריטב"א בבא בתרא לא א).

מפטור לפטור שחוזר וטוען הרי זה אף אם לא נתן אמתלא לדבריו הראשונים (רמב"ם שם; רמ"ה בבא בתרא ג לט; טוש"ע חו"מ פ א), ויכול הוא לומר טעיתי בטענה ראשונה (רא"ש בבא בתרא ג כט), ונאמן על כך במיגו שהיה נשאר בטענתו הראשונה ונפטר בה (טור חו"מ שם, בשם ר"י מיגאש; יד רמה שם; שו"ת הרשב"א ו רלח; שו"ת מהרי"ט חו"מ לו), שאין לך מיגו יותר חשוב ממנו, שיכול היה לשתוק, והפה שאסר הוא הפה שהתיר (שו"ת הרשב"א ו רלח, ושם א אלף נא; מגיד משנה טוען ונטען ז ח. וראה ערך הפה שאסר הוא הפה שהתיר).

• יש ראשונים שחולקים על כל זה וסוברים שאף מפטור לפטור אינו חוזר וטוען, ואם טען לא לויתי אינו יכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי, שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, וכיון ששתי טענותיו סותרות זו את זו, אין בהן ממש, שכל אחת מעידה על חברתה שאיננה (ריטב"א שבועות מ ב, בשם הרא"ה ושכן נראין הדברים; ריקאנטי רפד, ומעשה בצלאל רסט, בדעתו; השואל בשו"ת ר' יהודה בן הרא"ש עד; בית יוסף חו"מ פ, בשם הרשב"א).

• ויש מצדדים לחלק בין התובע לנתבע, שדוקא הנתבע שהוא מוחזק חוזר וטוען מפטור לפטור, אבל התובע שבא להוציא אף מפטור לפטור אינו חוזר וטוען (שו"ת תורת חיים א ד, בדעת הרשב"א, והובא בחידושי רבי עקיבא איגר חו"מ פ א).

כתיבת הטענות

אם כתב את הטענות, יש ראשונים שכתבו שאינו יכול לחזור ולטעון - הן שכתבן בעל הדין (שו"ע חו"מ פ ב, בשם יש אומרים; רמ"א שם יג ג), והן שכתבן סופר הדיינים על פי ציווי הדיינים (נמוקי יוסף בבא בתרא קסז ב; ריב"ש רצח; רמ"א חו"מ פ ב), ואפילו מפטור לפטור, שכיון שלא חזר בו קודם שכתב, ודאי בדוקא הוא טוען, ואינו יכול לומר טעיתי במה שטענתי תחילה ועכשיו נזכרתי, שחזקה שדייק בדבריו הראשונים, שהרי משום כך כותבים הטענות בשטר כדי שלא יוכל לחזור ולטעון (הר"ן ונמוקי יוסף בבא מציעא כ א; ריטב"א וחידושי הר"ן ונמוקי יוסף בבא בתרא לא א; שו"ע שם).

בשותפים

שותף שדן לבדו

שני אחים שלא חילקו ביניהם את הירושה (רמב"ם שלוחין ושותפין ג ג); או שני שותפים, שיש להם דין עם אחר, והלך אחד מהם לדון עמו ויצא חייב (רש"י כתובות צד א ד"ה ואזל), דהיינו או שהשותף היה הנתבע וחייבוהו בית דין (שיטה מקובצת כתובות שם, בשם רש"י במהדורא קמא; מאירי שם), או שהשותף היה התובע, ויצא שכנגדו זכאי (שיטה מקובצת כתובות שם, בשם רש"י והרמ"ה; ר"י מלוניל שם; ריטב"א שם, בדעת רש"י) - לדעת רב הונא ורב נחמן השותף שדן עשה זאת בשליחות השותף השני, ולכן אין השני יכול לומר אתה אינך בעל דברים שלי בדין זה שנתחייב בו חברי, ואני אשוב ואדון עמך בחלקי, שהרי עמי לא דנת מעולם, והדין שעשית עם חברי אינו שייך לי, שלא הייתי רוצה שתעמוד עמו בדין (כתובות צד א לפירוש רש"י ד"ה אנת ור"י מלוניל ושאילתות קנ); אלא כשעמד הראשון בדין, כאילו נתחייב אף האחר בדין (פסקי רי"ד כתובות שם).

להלכה השותף האחר חוזר ודן עמו, לפי שיכול השותף האחר לומר אילו אני הייתי עומד בדין הייתי טוען יותר מה שחברי לא היה יכול לטעון, ולכן לא עשה שליחותי (כתובות שם; בעל הלכות גדולות לו כתובות עמ' שפו; שו"ת הרשב"א ה קח).

והדברים אמורים כשלא היה בעיר, אבל אם היה בעיר, היה לו לבוא (כתובות שם, לפירוש רש"י ד"ה אלא), וכיון שלא בא, הסכים וקיבל את הדין, והשותף הראשון בשליחותו הוא דן (בעל הלכות גדולות לו עמ' שפו; רא"ה ומאירי כתובות שם; מאירי שבועות לז א; רא"ש שבועות ה ב; רבינו ירוחם מישרים ג א), וכאילו בא בהרשאה (רא"ה כתובות שם); או שכיון שלא בא לטעון עם הראשון אלא שתק - מחל, והרי זה כאילו הודה שחברו יפה טען (שו"ת מהר"י וויל עז).

וכן פסקו הגאונים והראשונים שאין השותף האחר יכול לתבוע שוב (בעל הלכות גדולות שם; רמב"ם שלוחין ושותפין ג ג; בעל התרומה מד א ו; רשב"א שבועות לז א, גיטין מח ב, ובתשובותיו ה פב; רא"ש ור"י מלוניל ומאירי ור"י אלמאנדרי וריטב"א ואגודה ופסקי ריא"ז, כתובות צד א; מרדכי שם רמז רלט; ר"ן גיטין מח ב; ריקאנטי תטז; טוש"ע חו"מ קכב ט, קעו כה), שכשחייבו בית דין השותף שעמד בדין, נחשב הדבר כאילו אף השותף האחר עמד בדין, ואם נתגלגל הדבר שמכח הטענות נעשה הנתבע תובע, ופסקו בית דין לחייב את השותף שעמד בדין אף כותבים עליו פסק דין ויורדים לנכסיו) ואין השותף האחר יכול לומר המתינו לי עד שארד אני בדין (רא"ש כתובות י יב; טוש"ע חו"מ קעו כו, וסמ"ע ס"ק סא).

תחילת התביעה

יש מן הראשונים שחולקים ומפרשים שהדברים אמורים לא לענין כשדן בדיעבד אם יכול השותף האחר לחזור ולדון, אלא כשבתחילה רוצה שותף אחד לדון עם הנתבע אף על החלק של שותפו, שלדעת רב הונא ורב נחמן אין הנתבע יכול לומר לשותף אינך בעל דברים שלי על חלק שותפך, ולא אדון עמך אלא על חלקך, לפי שזה השותף עושה שליחותו של השותף האחר, ויש לו לדון עם הנתבע על כל השותפות, ולפיכך כשדן שותף אחד ונתחייב, אף לדעה זו צריך חברו לקבל דינו, ואינו יכול לחזור ולתבוע את הנתבע.

ונדחו דברי רב הונא ורב נחמן, לפי שהשותף השני יכול לומר אם אני הייתי עומד בדין הייתי טוען יותר ממה שטען זה, ויוכל לסתור את הדין ולחזור לדון עם הנתבע, ולכן אף בתחילה אין שותף זה יכול לכוף הנתבע לדון עמו על חלקו.

במה דברים אמורים כשהשותף האחר אינו בעיר, אבל אם הוא בעיר ולא בא, מן הסתם נוח לו במה שעושה שותפו, ולא יוכל לסתור את הדין ולחזור ולדון, ולכן מתחילה יכול אחד מן השותפים לדון על הכל (ריטב"א כתובות צד א, בשם ויש שפירשו; ר"ן שם; כסף משנה שלוחין ושותפין ג ג, ודרישה חו"מ קכב ס"ק יז, בדעת הרמב"ם).

וכן פסקו הראשונים להלכה, שאם השותף האחר באותה מדינה הרי זה תובע על הכל, ואינו צריך הרשאה הואיל ויש לו חלק באותו ממון, ואין השותף האחר יכול לומר לשותפו שדן אלו הייתי אני שם הייתי תובע טענות אחרות, ומחייב בעל דיני, שהרי אומר לו למה לא באת לתבוע גם אתה, אבל אם היה במדינה אחרת, יש לו לחזור ולדון עם הנתבע, ולפיכך יש לנתבע בתחילה לעכב ולומר לזה או דון עמי בחלקך, או הבא הרשאה, שהרי למחר יבוא שותפך ויתבע גם הוא (רמב"ם שלוחין ושותפין ג ג; שו"ע חו"מ קכב ט).

קטן ואשה

אם היה השותף קטן כתבו הראשונים שאפילו נמצא בעיר, הרי זה כאילו אינו בעיר (ריטב"א כתובות צד א, הובא בבית יוסף חו"מ קעו מחודשים כב; רמ"א שם כה).

וכן אשה דינה כאילו אינה בעיר (ריטב"א שם, הובא בבית יוסף שם; רמ"א שם, בשם יש אומרים), שהאשה לפי שאין דרכה לבוא לבית דין משום שכָּל כְּבוּדָּה בַת מֶלֶךְ פְּנִימָה (תהלים מה יד) אין אומרים בה שהיה לה לבוא (חזון איש חו"מ ב סק"ג, בדעת הריטב"א).

ויש שכתבו שאשה דינה כאיש (רשב"א ור"ן גיטין מח ב, וקצות החושן קעו סק"ט, בדעתם; שו"ת הרשב"א ד ריד, ה פב; ש"ך חו"מ קעו ס"ק מב), ואם דן השותף לבדו עם בעל דינם, אין הבעל דין יכול לומר לו אינך בעל דברים שלי, ואחרי שדן, אין האשה חוזרת ודנה עמו, אלא כשלא היתה האשה בעיר, או שלא ידעה מכך, או שמיחתה (שו"ת הרשב"א ה פב).

בחלק השותף

אם רצה כל אחד מהשותפים לתבוע חלקו בלבד, כתבו הראשונים שאין הנתבע יכול לכוף אותם שיטען אחד מהם בשביל כולם, אלא כל אחד מהם יכול לטעון בשביל חלקו (שו"ת מהר"מ מרוטנבורג דפוס פראג שלב, הובא במרדכי כתובות רמז רצט; שו"ע חו"מ קעו לה)^[7].

תובע מהשותפים

אם היו השותפים נתבעים, נחלקו הראשונים בדבר:

• יש שכתבו שאפילו אם היה השותף האחר בעיר, הרי זה חוזר ודן עם התובע, שאין אומרים בזה שהיה לו לבוא, שדי לו לבוא אל הדין כשיתבעהו, ולכן הטענות שטען הראשון אינן מזיקות לחברו כלל, הואיל ולא צוהו לטעון ולדון בשבילו (מרדכי כתובות רמז רלט, בשם ראבי"ה; הגהות אשרי כתובות י יב, בשמו; רמ"א חו"מ קעו כה). ואם התובע אינו רוצה לתבוע אלא אחד מהם, אין הנתבע יכול להשמט ולומר לא אשיבך עד שתקרא שנינו לדין, אלא ישיב לו, בין אם חברו נמצא בעיר, בין אינו בעיר (שו"ת מהר"מ מרוטנבורג דפוס ברלין שיא, בשם אבי העזרי).

• ויש חולקים וסוברים שאין השותף האחר יכול לסתור את הדין כשהיה בעיר ולא בא לדין כשדן הראשון, לפי שהראשון שעמד בדין עשה שליחותו של חברו, ואין הבדל בין תובע לנתבע, ועוד שכל שכן הוא, אם התובע שלא חסר כלום, אם לא בא הפסיד, נתבע שחסר, לא כל שכן; במה דברים אמורים כשנתחייב הראשון בדין בדבר שאינו מחוסר גבייה, כגון קרקע או בהמה או עבד שנמצאים ברשות השותף שבא לדין, אבל אם היה הדבר מחוסר גבייה, אין גובים ממנו עד שיעמוד עמו התובע לדין (שיטה מקובצת כתובות צד א, וטור חו"מ קעו, בשם הרמ"ה; בית יוסף בבדק הבית חו"מ קכב ט, וב"ח שם קעו, בדעת הרא"ש כתובות י יב).

הערות שוליים