דרשני:נכסי עכו"ם (31.154.27.128)

"אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן, מ"ט עובד כוכבים מכי מטו זוזיה לידיה איסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן".

לשון רשב"ם – "נכסי העכו"ם – שקיבל העכו"ם הדמים ממנו ועדיין לא החזיק בה ישראל זה הקונה אותם". משמע מרשב"ם שאילו יחזקי יהני כאילו קיבל שטר. ולעיל נג. כ' רשב"ם "שלא בפניו צ"ל לו לך חזק וקני – ואפי' אם נתן לו מעות לא קני במעות כגון בעיר שכותבין שטר שאין הכסף מועיל עד שיחזיק או עד שיכתוב השטר... אמר רב ל"ש אלא במקםו שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר ל"ק עד שיכתוב לו את השטר ואי פריש פריש, שפירש בכסף אקנה קנין גמור בלא חזקה ושטר אבל מסתמא לא קני במעות עד דמחזיק". והדברים צ"ב, דהנה בגמ' בקידושין (כו.) לא הוזכר כלל ענין החזקה אלא רק השטר, ומה"ת לרשב"ם שחזקה תהני כמו שטר? וביותר, דכן הוא מסברא, דהא ג' קנייני קרקע במהותם חלוקים זה מזה: שטר – כל עניינו הוא העברת הקרקע מרשות מוכר לרשות קונה ולית ליה משמעות אחרת. כסף – אין בעצם הקנין משהו בהעברת הבעלות, רק שבהתאם לסיכום המוקדם ביניהם משתעבד הלוה ליתן לו תמורה מסוימת לקרקע, ובזה נקנית הקרקע כתמורה. ("כסף החוזר") חזקה – יש בה ביטוי לגמ"ד לביצוע הקנין, או שיש בזה ביטוי להעברת הבעלות. וא"כ סברת רב מובנת, דהא רוב הראשונים בסוגיין למדו דיש חיסרון בגמ"ד דהקונה משום דגוי אנס הוא וכד' (וכדלקמן) ולכך ל"ק הכא בכסף לבדו, ומה"ט אמר רב דכן הדין נמי בקונה ישראל מישראל באתרא דכותבין את השטר דחסר בגמ"ד עד דאתי שטרא לידיה ולא קני, אך דברי רשב"ם צריכים תלמוד, דמה"ת חזקה? אך להנ"ל י"ל דהיא הנותנת, דעד כמה שהחיסרון כאן הוא מצד הגמ"ד דהקונה, די בחזקה המבטאת את את גמירות דעתו בנוסף לכסף – שבעת נתינת הכסף אין לנו ידיעה אי גמר בדעתו, והנה האריכו בזה הראשונים אי קני קמא בחזקה או לא, וכדלקמן בעזהי"ת.

לשון רשב"ם – "כל המחזיק בהן זכה בהן – ויש מפרשין דמעות מיהא יחזיר ללוקח הראשון, ולי אין נראה כלל דא"כ מאי הרי הן כמדבר, אלא זכה בהן לגמרי...". והנה שי' הי"מ שהביא רשב"ם היא שי' רב האי גאון (בספר המקח שער י"ד) שהביאוהו רוב הראשונים וס"ל כוותיה, (לבר מהריטב"א דס"ל כרשב"ם מכח קושיותיו וכדלקמן), ולכאו' יש לדון בטעמו מכמה טעמים, מהם שהביאו הראשונים ומהם שלא, מהם שיש לדחות ומהם שאפשר לומר כן:

א. משתרשי ליה - הרמב"ן כ' "כיון דמשום זוזי דהאי מסתלק הגוי ומשתרשי ליה הני זוזי ללוקח שני מחייבים אותו להחזיר מעות ללוקח ראשון". ובב"ק (כ.) חילקו בגמ' לגבי חיוב נהנה בין גברא דעביד למיגר ללא ובין בית העשוי להשכיר ולא, והכא לא אישתמיטיה לשום חד מהראשונים (גם הרשב"א והר"ן שהביאוהו) לחלק כן במשתרשי ליה, אך הדברים מבוארים לפ"ד הגרש"ש בשערי יושר (ג כה) לחלק בין הדינים, דבנהנה כל החיוב הוא על הנאתו מול חיסרון הלה, ובזה שפיר יש לחלק בין עביד למיגר ובין קיימא לאגרא, דאיכא בזה נפק"מ להנאתו ולחסרונו, משא"כ במשתרשי ליה שחיובו הוא על זה שלמעשה חסך כסף ונשתייר לו ממון, ובזה אין מקום לחלק. (וכ"כ הגרש"ש עצמו – ס"ק יא) אך צריך עיון דבדרי הרמב"ן משמע דכן יש חילוק, "דמשום זוזי דהאי מסתלק גוי ומשתרשי ליה"- ולהנ"ל צ"ב מה יש בזה דמשום זוזיו הוא דנסתלק, תיפו"ל דמשתרשי ליה? ואולי י"ל דהא סו"ס לאו ממונו דראשון הוא ובמה תובעו, וע"י חסרונו וגרימתו תובעו לחייבו. ובריטב"א הק' "הגע עצמך, אילו נתן ראובן מעות כדי שיפקיר שדהו או שיתנהו לשמעון ועשה כן, למה יתחייב שמעון לפרוע לו אותן מעות, הא וגאי מתנה הוא דיהב ליה, וכל שכן בזה שלא נתכוון מפני שמעון והוא הפסיד על עצמו". ולכאו' קושייתו היא הצ"ע, דאדרבה ואדרבה – אם נתן ע"ד כן א"כ מחל מעותיו ועכ"פ איהו דאזיק אנפשיה, אבל הכא לא נתככון ושפיר יהא חייב.

ב. גרמי - רבינו יונה כ' "ואע"פ שאין לחייבו מתורת דינא דגרמי כלום שהרי מן ההפקר הוא זוכה כין שנסתלק המוכר והלוקח לא קנה, מ"מ...". ולכאו' יל"ד, עד כמה שיש מקום לחייבו מדינא דגרמי (להבנתו בהו"א) למה לא יהא חייב מדין מזיק גמור, דהא עביד בידים? והנה בעיקר דינא דגרמי חקר בקה"י (ב"מ מז) האם לר"מ גם בכה"ג חשיב אדם המזיק דגם הכי נחשבת לעשייתו, או"ד אין דינו אלא כממונו שהזיק "שהרי כל גרמי אין זה האדם עושה ההיזק אלא שעושה שאחר יעשה ההיזק", יעוי"ש שתלה בזה אי גרמי דבהמתו חייב ואי חייב בד' דברים על היזק דגרמי, והסיק דזו מחלו' ראשונים, דלרש"י והרשב"א והנמוק"י אינו אלא יוצר מזיק והוי כממונו שהזיק, ולתוס' והרמב"ן חשיב אדם המזיק. אך יל"ע לשי' רש"י ודעימיה, דבשלמא שואף שטרותיו של חבירו (ב"ק צח:) י"ל כמש"כ (שם) דאליבא דאמת אכתי נשאר הלוה חייב והמלוה זכאי כדמעיקרא, רק הוא גרם שכיום יכול הלוה לעכב המעות אצלו, וא"כ הלוה הוא המזיק, אך צ"ב מה יאמר במוכר שט"ח וחזר ומחלו (כתובות פו.) ובדן את הדין כשלא נשא ונתן ביד (ב"ק ק.) דלשי' ר"מ חייב אף בכה"ג, דהתם אליבא דאמת הזיק את השיעבוד או את החוב ומדוע הוי רק דינא דגרמי ולא מזיק בידים ממש? וע"כ חזי' דיש ה"ת נוספת דדינא דגרמי, היכא דנשלמו תנאי החיוב לגרמי (בידים, בעידנא ומצוי – תוס' כב:) ולכך ל"ה גרמא, אך מזיק גמור נמי לא כיון שלא הזיק בממונו ממש או שאי"ז עשיה, כגון במוחל השיעבוד – לא נתפס בזה שם "עשיה" אע"פ דאיהו גופיה קעביד ליה, וחשיב בהכי גרמי. ולפ"ז י"ל גם בנידו"ד, דהן אמת דהוי בעידנא ובידים וכו', אך מ"מ אי"ז ממונו ממש ואי"ז עשיה גמורה בממונו, רק ע"י עשייתו גורם להחלת דין שהיא כנגדו, וא"א לקרוא להחלות "מעשה" וגם עד אז אי"ז ממונו, ולכך לא יהא אלא גרמי.

ג. דבר הגורם לממון – לכאו' יש לדון לשי' ר' שמעון ד"דבר הגורם לממון כממון דמי" (ב"ק עא:), אי הכא יתחייב מכו"כ. וי"ל דגם לר' שמעון פטור מלשלם מכו"כ, דהנה שי' ר"ש צ"ב, דהא מה דחשיב הממון כממונו היינו כשיש לו בממון דין "שלו" ודין "ברשותו", והמקובל בפשטות הוא שברשותו היינו שהוא קובע מה יהא בחפץ ודין החפץ שעתידו ייקבע על ידו, ושלו היינו שמגיע לו שלהיות זה שקובע כן בחפץ וקביעתו זו היא מוצדקת. ולכאו' מה שייך לומר כן באיסורי הנאה וכד' שרק גורם לו לממון אך אין לו שום דבר בחפץ? וצ"ל, דהנה מה שמצא ר' שמעון בסוג כזה של חפצים שהוא מה שהופך אותם ל"כממון דמי" הוא היותו "דבר הגורם לממון", דהיינו שהיות ומנזק של כזה חפץ תיגרם פגיעה בממון אחר שלו – דינו בממון האחר הוא הנותן לו תביעה שלא ייפגע החפץ הזה. אך א"א לומר שזהו כל מה שיש בדבר הגורם לממון דהא ר"ש ס"ל ד"כממון דמי" ממש, וכמש"כ רש"י "כדידיה דמי", וכל' הרמב"ן "חשוב ככיס מלא מעות", ואין די בזה בשביל לגרום לזה? וצ"ל, דבחפץ זה עצמו היה קיים לו דין גמור, והיה ברשותו לגמרי, וא"כ אפ"ל דמכח התביעה הנ"ל לא פקעה רשותו ממנו, ולא שנתחדשה בעלות חדשה על חפץ זה דזה לא ייתכן וכנ"ל, אלא רק לא פקעה שייכות הרשו"מ דידיה ממנו אע"פ שכיום אין לו בעלות עליו. וממילא א"ש הכא, דאע"פ שע"י זכיית הלה בקרקע ייגרם לו נזק, מ"מ לא היה שלו מעולם ולא יכול להחשב כממונו. (ואולי יל"ד טפי, דבקרבן הנידר שמוזק מחוייב הוא להביא קרבן חדש וא"כ אי יוזק חפץ זה יחוייב להוציא ממון גמור דידיה וכנ"ל, אך בנידו"ד המעות שיוזקו לו הוא כבר הוציא והשתא אין לו בהן שום תביעה ולא מוזק שום חפץ דידיה ולכך לא יהא לו תביעה כלל, וצ"ע.)

ד. משכון – רבינו יונה מסיק שחייב כיון ש"חלה זכות הלוקח על השדה למשכונה בשעת מתן מעות, דאע"ג דמקני לא קני לגמרי אפילו בכסף אבל זוכה בו מדין משכונה, הלכך המחזיק בהן זוכה בגוף השדה ונותן ללוקח דמים שיש לו עליו, שאע"פ שגוף השדה הפקר לא פקע מיניה תורת משכונת הלוקח, כאותה ששנינו בפרק שור שנגח את הפרה (ב"ק מט:) משוכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר, כך פי' ריב"א", והביאוהו הרשב"א והר"ן. ולכאו' ראייתו היא גופא קשיא, דלכאו' המקרה שם הוא ממש כנידו"ד, דיש לישראל שיעבוד מסוים בחפץ, והחפץ עצמו נהיה הפקר וזכה בו ישראל אחר, והנה בסוגיין מבואר דלמרות שיעבוד המשכון שיש לו בקרקע זכה בה השני, ובמשכונו של גר מבואר דעל מה שהיה לו שיעבוד ל"ק הלה אלא רק את השאר שלא משועבד? ובריטב"א הקשה "ואלו דברי נביאות, דאיהו לזביני נחית ולא למשכונא ושיעבוד, וגם הגוי לא נחית אלא לזביני". ומבואר בדבריו דמשכון זה שיעבוד (יל"ד אי כל משכון המשועבד ורק הוא או כל שיעבוד) ושיעבוד זה בשביל להחיל אותו בעי' לדעת הקונה והמקנה, דהא אדעתא דהפקר נמי לא נחתו (וכדלקמן). אך עיקר דברי רבינו יונה יש לדון, דהנה בב"מ (פב.) "א"ר יצחק מנין לבע"ח שקונה משכון...", ופירש"י דקני אף לאונסין דהיינו קנין גמור, ובתוס' (ע"ב) פליגי דלא קני אלא כש"ש [יעוי' ש"ך – עב ב] וכ"פ רוב הפוסקים (שו"ע שם). וברמב"ם (פ"י משכירות ה"א) כ' "בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה כשומר שכר", והראב"ד השיג "אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה, שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק". וסברת מ"ד דל"ה אלא ש"ש צ"ל דלא נקטיה אלא לביטוח בעלמא ולא לפירעון, אך בנידו"ד לכאו' כו"ע יודו דלפירעון נקטיה, דא"א לסלקו בד"א ובה דינו, וא"כ קרקע בחזקת בעליה קיימא הו"ל כגבוי עוד בחייו ועכ"פ תיכף אחר מיתתו? (ואפשר דאף שלא בשעת הלואתו אי"ז מספק אלא א"א לקנות משכון לטפי מהא וא"כ א"ש)

ה. מזיק שיעבודו של חבירו – לכאו' יל"ד בזה מצד מזיק שיעבודו של חבירו דפליגי בזה הפוסקים, אך אכמ"ל.

לשון רשב"ם – "מכי מטו זוזי לידיה איסתלק ליה – העכו"ם, שהרי כל קניינו של העכו"ם בכסף... וישראל ל"ק במתן מעות עד דאתא שטרא לידיה... וכ"ש מעכו"ם דסתפ עובדי כוכבים אנסים הם ואין בדעתו לקנות בלא שטר, והלכך אי אתא ישראל אחרינא רפק ביה פורתא מקמי האי קנה. ודוקא בלוקח מעכו"ם אבל לוקח מישראל חבירו נהי דלא קני לוקח עד דאתי שטרא לידיה, אחר מיהא אין יכול לקדם ולהחזקי שהרי עדיין ברשות מוכר קיימא".

והנה בעיקר דינו וטעמו של שמואל בעי' לבאר כמה עניינים: א. למה הוי הפקר, הא גם הגוי וגם הישראל לא נחתו אלא אדעתא דהקנאה ולא אדעתא דהפקר? (תוס', ויעוי' קוב"ש רמב) ב. אף אי הפקירה הגוי, אמאי לא נימא דהפקירה אדעתא דלוקח בלחוד, וכדאשכחן גבי הנותן מתנה לחבירו וצווח מעיקרא ואמר אי אפשי בה דהדרה למרה (גיטין לב.)? (ריטב"א) ג. מבואר בכל הראשונים דבכתב לו שטר קודם למעות מהני, וצ"ב. ד. מה דין שטר שנכתב לאחר מכן? ה. אילו יחזיק ראשון בשדה – אי תהני חזקתו או לא ומדוע.

וקודם ביאור הדברים יש להביא שיטות הראשונים בסוגיין בנידונים הנ"ל:

עצם זה של"ק בכסף בלחוד – כ' רוב הראשונים דלא סמכא דעתיה דישראל למיקני בכסף גרידא משום דסתם גוי אנס הוא. (רשב"ם, תוס', ראב"ד, רשב"א, ריטב"א, ר"ן ונמוק"י) אך הרמ"ה (רלו) כ' דהוא משום "דבדיני גוים לא קני איניש ארעא אלא בשטרא, והבא מחמת גוי הרי הוא גוי", וזו סיבה אמיתית המעכבתו מלקנות. [ולגבי חזקה כ' הרשב"ם (לקמן נה. ד"ה דאריסא) "אם החזיק בה מ' שנים ובא ישראל וקנה ממנו הוי קנין גמור ולא יוכל ישראל אחר לומר שלי היא שגזלה עכו"ם ממני, ואע"ג דאמרי' ישראל הבא מחמת העכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואין לו חזקה אלא בההוא שטרא שמכרה ישראל לעכו"ם, הכא יש לו חזקה", והוא מגמ' לעיל לה: יעוי"ש וברשב"ם ד"ה ישראל.]

אם יחזיק הראשון בשדה – כ' הראשונים דמה"ט אף אילו יחזיק הראשון לא תהני ליה חזקתו כיון דלא סמכא דעתיה דאכתי יאנסנו, ורק חזקת השני מהניא כיון דלא נתן מעות ולא מפחד שיפסיד משהו אם יאנסנו הגוי. (ראב"ד, רשב"א, ר"ן ונמוק"י) אך רשב"ם כ' דתהני ליה, ולפמשנ"ת לעיל יל"פ דחזקה מגלה דכן ס"ד אע"פ שנתן מעות, ואי"ז מחלוקת עקרונית, וכ"כ הריטב"א להדיא "דבטרח להחזיק ודאי מתכוין הוא למהר ולקנות", וכ"פ הרמב"ם (פ"א מזכיה ומתנה הי"ד). רבינו ירוחם (מישרים נתיב כ"ב) למד בשי' הרמ"ה ג"כ דחזקה דקמא לא תהני ליה, וכן נראה מלשונו "משנטל הגוי דמיהן עד שלא הגיע שטר המקנה ליד הלוקח" ולא חילק בין החזיק הראשון ללא החזיק, והטעם לשיטתו משום דבדיניהם בעי' שטר ול"מ חזקה.

בכתב לו שטר אחר נתינת דמים- הרשב"א כ' דלא מהני "דכיון דאמרי' דגוי איסתלק ליה הוה ליה נוכראה ושדה מופקרת היא", וכ"כ הר"ן בחי' והנמוק"י, אך הר"ן על הרי"ף כ' שקנה, "שמעותיו קונות לו בשעת כתיבת השטר, לפי שמשעה ראשונה ישראל לכך נתכוין וגוי ג"כ על דעתו הקנה לו, והו"ל כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום דמקודשת אע"פ שנתאכלו המעות, ומיהו אם קדשה אחר בינתיים מקודשת לשני, וה"נ אם החזיק בו שני בינתיים זכה, דל"א שיקנו לו מעותיו לראשון משעה ראשונה כיון שלא פירש, אבל אם לא החזיק בה אחר קנו לו מעותיו בעידנא דמיהו מטי שטרא לידיה, דמסתמא לכך נתכוון משעה ראשונה".

אך אכתי בעי' לבאר אמאי הוי הפקר, ולמה לא רק לדידיה אלא לעלמא, ולפ"ז צריך לבאר שיטות הראשונים הנ"ל בכל הנידונים הנ"ל: הסברא הראשונית נותנת לבאר, שבכל קנין איכא גם הוצאה מרשות המקנה (הקנאה) וגם הכנסה לרשות הקונה (קנין), וכאן רק יצא מרשות המקנה דהא הנכרי הקנה לו לגמרי, ולא נכנס לרשות הקונה כיון דלא סמכא דעתיה דהישראל, אך זה כ' הגרש"ש (סי' כט) דמלבד שהוא רחוק מאד בסברא, בקנין כסף א"א לומר כן כלל, דהא לפ"ז כשקונה בכל קנין הוא קונה מהפקר שחל בו בהקנאת המקנה, אך הנ"מ בשאר קניינים דקעביד מעשה קנין להכניסו לרשותו, נשא"כ קנין כסף דכל תוכנו הוא "כסף החוזר" יכול לפעול רק מרשות לרשות ולא דרך הפקר וא"כ בסוגיין ודאי שלא יהני. עוד יש להוכיח מקנין מסירה דל"מ מהפקר כמש"כ הגמ' לקמן בהספינה (עה:) ובקידושין דכיון דתוכנו הוא מסירה מרשות לרשות מהפקר לא יהני ד"מאן מסר ליה דליקני", וא"כ גם שאר קניינים לא שנו. ולכך ביאר, דהפקר אין פירושו שמסלק בעלותו מהחפץ וממילא יכול כל אחד לזכות בו כיון שאין לו בעלים, אלא הפוך – הוא מתרצה וניח"ל בהפסד החפץ ולא אכפ"ל מה יהא בו – ובכה"ג קבעה התורה דנפקא מרשותו, יעוי"ש מה שביאר עפ"ז מה דא"א להפקיר לעניין ולא לעשירים (לב"ה) משום דא"כ אי"ז התרצות גמורה בכיליון החפץ. וצ"ב לפ"ז מה ההבדל בין הפקר ליאוש אי גם הפקר עניינו היתר זכיה ולא הוצאה גמורה מרשות, ואכמ"ל אך אולי הפקר תוכנו הוא הוצאה מרשות ויאוש תוכנו הוא רק היתר זכיה ולא הוצאה מרשות כלל אפילו לא בדעתו, ויל"ד. ולפ"ז, העכו"ם אין לו הנאה וריוח מכך שיזכה הלה בשדה היא הפסד, ולכך כשמקנה לו הרי זו ניחותא בהפסד השדה וממילא מיחשיב כהפקר. וכ' דלפ"ז בסוגיין זו גם הקנאה וגם הפקר. וק', הא אייתינן לעיל מש"כ הראשונים דבכתב לו שטר קודם מתן מעות מהני לכו"ע, והא שטר זה הוא לראיה ולא לקנין – דהכא לכו"ע כל קניינו של עכו"ם בכסף (יעוי' בתוס') וגם לא ניח"ל לגוי אלא בהכי, ובכסף היאך יקנה הא הוי כמפקיר דל"מ עי"ז לקנות בקנין כסף כנ"ל? והברור, שאין כוונת הגרש"ש לומר לכו"ע ע"י שמקבל כסף מן הישראל, אלא הוא מתכוון להקנות רק לישראל – ה"ז כהפקר דכיון דניח"ל בהכי אין הבדל בהתרצותו לכל סוג של הפסד, ואעפ"כ ההפקר נוצר ע"י הקנאתו לישראל לבד. ולכן – כשהישראל כן סמכא דעתו – כגון שכתב לו שטר מעיקרא – שפיר מהני קנין כסף לבד למיקני, דסו"ס הקנה לו. עוד הק', אמאי לא די בגמר דעתו דהמקנה לבד, דבקנין כסף "עיקר הקנין נעשה ע"י המקנה"? ותי' דכשלא סמכא דעתיה למיקני שדה שלא תקויים בידו – א"כ לא נתן הכסף עבור שדה שאינה כזו, וממילא אין כאן קנין כסף כלל דלא נתן ע"ד כן.

והנה כיסוד הגרש"ש כן משמע בריטב"א שהק' "מאי טעמא לא הוי הפקר אדעתא דישראל בלחוד, כנותן מתנה לחבירו וצווח המקבל מעיקרא דהדרה למרה" ולא הוי הפקר לעלמא? ותי' "דגוי לא קפיד בהכי שאין דעתו אלא לכספו ולהנאתו". ולפ"ד הגרש"ש זהו הסבר גם מדוע הוי בכלל הפקר וגם למה ל"ה הפקר לישראל בלבד, דכיון דקפיד רק אכספא והנאתו ה"ז כהתרצות להפסד מכל סוג שהוא וכהפקר לעלמא. (אך קצ"ב למה בקושייתו כשעוד לא תירץ כן – לא הקשה כבר בשלב הראשון, למה הוא בכלל הפקר.) וביותר, דהנה בי' הגרש"ש לפי הסברו בגדר הפקר למה א"א לחלק בהפקר בין עניים לעשירים ובין בהמות לאנשים, משום דבעי' שיתרצה לכל סוג של הפסד דרק אז אמרי' דאסח דעתיה לחלוטין מן החפץ. ולפ"ז יבוארו דברי הריטב"א טפי, דעד כמה דלא אכפ"ל אי יקנה הישראל או לא – הו"ל כהפקר, ולא שייך לחלק בין דידיה לשאר עלמא. ומה שהביא הריטב"א בקושייתו מנותן מתנה – התם ישראל הוא, וכמו שכ' רשב"ם בסוגיין "אבל בלוקח מישראל חבירו נהי דלא קני, אחר מיהא אין יכול לקדם ולהחזיק שהרי עדיין ברשות מוכר קיימא", דהישראל יש לו מטרה בעצם קניית הלוקח וממילא לא הוי הפקר כלל דלא התרצה לשום סוג של הפסד.

אך אכתי צ"ב בפלוגתא בכתב לו שטר לאחר מכן, דאמאי לא יהני הא אכתי דידיה היא ורק ניח"ל בהפסד? והנה כ' הגרש"ש בסו"ד דהכא הוי יאוש מאשר הפקר, דההבדל ביניהם הוא דיאוש הוא בע"כ והפקר הוא מדעתו, וכאן זוזי אנסוהו להתייאש ממנה. וא"כ אפ"ל דבזה פליגי הראשונים, דהרשב"א ודעימיה דס"ל דל"מ – ס"ל דהוי הפקר כיון דסו"ס מדעתיה עשה כן ואיהו רצה למוכרה, ולכך הו"ל כ"שדה נוכראה", אך הר"ן דכ' דמהני – ס"ל דהוי רק יאוש ואכתי דגוי הוא. או דנימא, דלכו"ע כבר אינה דידיה (ובפרט אי יאוש הוי הפקר ולא רק היתר זכיה), אלא דס"ל לר"ן דכיון דשטר זה רק לראיה הוא עומד – לא גרע זה שאינה שלו בשביל שיחול הכסף שנתן אז ע"ד כן.

אך הנתיה"מ לכאו' רוח אחרת היתה עמו, דהביא (קצד ב) הא דפסק הרא"ש (סה) דהראשון אינו יכול לתבוע מעותיו מן העכו"ם, וביאר "דנגד העכו"ם הוי קנין גמור שאין העכו"ם יכול לחזור בו מהמקח, וגם הישראל אין יכול לתבוע מעותיו שרפויי מרפייה בידיה הקנין שחושב שהעכו"ם יחזור בו מחמת אלמותו, וכעין דאמרו בב"ב (קמב.) גבי גר שמת ושמעו שמת וכו', דלא קנה מטעם דרפוי מרפייה בידייהו". והיינו, שהגוי הקנה לו קנין גמור רק דאיהו לא זכה ביה והחיסרון בו. (ויעויק ברכ"ש ב"ב סי' מח דאפיק מהא דבעי' דעת לקנין גם בהקנאה וגם בגמר זכיה) והוסיף, שלפ"ז מה שבישראל שמכר לישראל אי ל"ק לא הוי הפקר – משום דהמוכר יודע שלא ס"ד דלוקח בכסף בלחוד ולכך לא גמר ומקני, אך העכו"ם לא יודע שהישראל חושש בו כאלם. ודימה זאת לנותן מתנה וצווח המקבל מעיקרא דהויא הפקר כיון דהנותן גמר ומקני. ולכאו' צ"ע, הא לקמן (קלח.) איפליגו בזה הראשונים, דלרשב"ם ה"נ הפקר (בשתק ולבסוף צווח) מצד הנותן אך שאר ראשונים (תוס', הרא"ש ועוד) הוי הפקר מצד המקבל ולכך בצווח מעיקרא הדרה למרה אע"פ שהקנה לגמרי?

ובדברי משפט (קצד) תי' דבמתנה לא נתכוין כלל לקנות משא"כ הכא דנתכוין לקנות רק לא לגמרי דרפויה היא בידו, (דיעוי' לשון הרשב"ם (קמב.) רפויי מרפיין בידייהו – לא נתכוונו להחזיק לגמרי, דאיכא דעת לזכיה אך מסופקת) ולכאו' כוונתו דמהני דעת זו לאפוקי מרשות מוכר ע"י שדעתו להקנאה רק ל"מ לאכנוסיה לרשות לוקח דסו"ס מסופק ומשו"ה הוי הפקר גמור.

ויש להקשות ע"ד הנתיה"מ, כדברי הגרש"ש בריש דבריו הנ"ל, דאף אי בכל קנין קודם נפק להפקר ואח"כ נכנס לרשות לוקח מ"מ בקנין כסף לא שייך לומר כן, כיון דאין תוכנו זכיה אלא העברת הבעלות מהמוכר ללוקח יעוי"ש, ולכאו' הנתיה"מ כן בא לומר כך? וצ"ל דאכן זו מחלוקת ביניהם, לנתיה"מ (יעוי' אמר"מ כד י) ס"ל דנפק מרשותיה מכח הקנאתו, ולגרש"ש מכח מחשבתו הנלוות לקנין דהיא כמחשבת הפקר כיון דניח"ל בכל הפסד החפץ וכנ"ל. ואולי לפ"ד הדברי משפט אפ"ל דאף דלכאו' פליגי בפשט הסוגיא – דהנתיה"מ כ' בהדיא דדיבר לשי' הרא"ש דלא מצי העכו"ם למיהדר ביה, ולגרש"ש לכאו' א"ש רק לרשב"ם דמצי למיתבע מיניה מעותיו, משום דאיהו אפקריה (ואף בזה אינו מוכרח, להמבואר לעיל דההפקר חל ע"י הקנאתו ואיהו הוא דאזיק אנפשיה בזה שלא סמכא דעתיה), מ"מ לא פליגי בעיקר קנין כסף, דהן אמת צדקו דברי הגרש"ש דאף אי בשאר קניינים צורת קניינו הוא ע"י הפקר בקנין כסף א"א לומר כן, ואעפ"כ ס"ל לנתיה"מ הכא הכי, דבמתנה ודאי דיהני כל כה"ג שעשה מעשה קניין (כסף) להוציא מרשותו או שקניין הזוכה (דהא מיירי במזכה ע"י אחר) יוציא מרשותו, אך בנידו"ד י"ל דאף שבקנין כסף הצורה הפשוטה היא מרשות לרשות ולא דרך הפקר – מ"מ אליבא דאמת יוצא מרשותו ונכנס לרשות לוקח ואלו ב' עניינים שונים אף אי קורים בזה אחר זה ללא הפקר בינתיים, וא"כ עד כמה שכן עשה קנין כסף ואיכא דעת לקונה – אפיק הלה מרשותו כדי שייכנס לרשות הלה, והא דלמעשה לא נכנס הוא משום דאיהו לא אכניס – ואין בזה משום גירעון בהוצאתו מרשות מוכר, ואכתי שאני מהפקר או מכל קנין שמטרת הוצאתו מרשותו אף אי יקנה אח"כ, אלא רק מעביר – ולמעשה נשאר כהפקר. (ויעוי' היטב דברי הר"ן לקמן ריש קכו.) ויעוי' עוד ברא"ש שכ' דאי יחזיק הראשון יהני, ובתוס' שכ' שאע"פ שיהא הפקר מ"מ ל"ק דאנ"ס דמתכוין לקנות כמו שהוא רגיל לקנות עם ישראל חבירו, ובמש"כ בכל זה במילואי משפט (קצד, הערה 39).

(ויעוי' בנתיה"מ סי' קצ ס"ק ב דס"ל כשי' הט"ז דקנין כסף הוא מעשה קניין כשאר קניינים ולא כסף החוזר)