פרשני:בבלי:בבא מציעא ו א

ערך זה הוא מתוך פרויקט פרשני - הפירוש השיתופי לכתבים תורניים. מטרת פרויקט פרשני היא יצירת פירוש שיתופי על כל הכתבים התורניים, החל מהמשנה ועד ספרי השו"ת האחרונים הנכם מוזמנים להשתתף בעריכת הפירוש באמצעות דף העריכה או יצירת פירושים לערכים חדשים. יש לך שאלה על הפירוש? ניתן להשתמש בדף השיחה ובהוספת תבנית שאלה בראש הדף. מעוניין בהסבר למקור שלא קיים עדיין בפרשני? צור אותו כעת וכתוב את שאלתך בדף השיחה.

בבא מציעא ו א

חברותא

ואלא, אם נאמר שהחשוד על הממון חשוד על השבועה, קשה הא דאמר רב נחמן: הכופר בכל, משביעין אותו שבועת היסת, מדרבנן.
והכיצד הוא נשבע? הלא אם אתה חושדו שהוא משקר הרי הוא חשוד על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא  29 ? - ובהכרח שאף על פי שהוא חשוד על הממון, הוא אינו חשוד על השבועה (כדלקמן).

 29.  ואין לומר שכונתו להשתמט, דאם משתמט ואין בכונתו לגזול לא היה מעיז פניו לכפור הכל, ומזה שהעיז וכפר מוכח שדעתו לגזול - רש"י. אך בתוס' כתבו שגם בכופר הכל יש לומר שכונתו להשתמט. ומכל מקום ניתן להוכיח מכאן שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ומשום ששבועה זו של כופר הכל נתקנה אף במקרה שתובע ממנו 'חפץ זה שבידך שלי הוא' והוא כופר ואומר לא שלך הוא, שבמקרה זה ודאי שאין כונתו להשתמט דהלא החפץ בידו ומדוע אינו משיבו. - ומזה הוכיחה הגמרא שאף החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה! עוד הוסיפו התוס' בשם רב האי גאון, שאף מי שכופר בקרקעות נשבע שבועה זו של כופר הכל. ובקרקע הלא אין שייך לומר שכוונתו להשתמט שהרי הקרקע לפנינו, ואף על פי כן נשבע ואין אומרים שכיון שחשוד על הממון אינו נשבע, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. (ועיין מהר"ם שי"ף כאן ומהרש"א לעיל ה א על תוס' ד"ה למ"ד, מה שישבו סתירת דברי התוס' ממה שכתבו לעיל שגם בקרקע שייך קצת אישתמוטי). ועל שיטת רש"י דלעולם בכופר הכל לא שייך לומר שכונתו להשתמט, הקשה ה'בית הלוי' (ח"ג סי' ל"ז אות ז') מדוע הגמרא הוכיחה משבועה דרבנן של כופר הכל, הלא ניתן להוכיח משבועה דאורייתא של עד אחד, דהתובע את חבירו בממון והוא כופר הכל ובא עד אחד וסייע לתובע, על הנתבע להשבע שבועה דאורייתא על כפירתו. ואף שכפר בכל וחשוד על הממון, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. (אך לשיטת התוס' אין להקשות כן, משום שיתכן לומר שבאמת שבועת עד אחד אינה אלא במקום שאינו חשוד על הממון, והיינו במקום שיש לומר שכונתו להשתמט. אבל לשיטת רש"י דלעולם הכופר בכל אין כונתו להשתמט ואף על פי כן נשבע, יש להוכיח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה). ותירץ בבית הלוי (שם), שגם רש"י מודה שיש מקרים שגם כופר הכל יתכן שכונתו להשתמט. דהלא בטעם הדבר שאין לומר שכופר הכל כונתו להשתמט כתב רש"י שאם כונתו רק להשתמט לא היה מעיז פניו לכפור בכל. ולפי זה יש לומר שבמקום שאין העזה בכפירתו כגון שהתובע טוען שמא - במקרה זה אין זו העזה לכפור (שהרי התובע אינו בטוח בתביעתו). וכן הכופר בפקדון לשיטת רש"י (ב"ק קז א) אין בזה העזה, כיון שכל חזקה זו שאין אדם מעיז בפני בעל חובו היא רק בהלואה שאינו מעיז נגד מי שעשה לו טובה והלוה לו, אבל בפקדון שלא עשה לו טובה מעיז לכפור - ובמקרים אלו שאין העזה בכפירתו גם רש"י מודה שיתכן שכונתו להשתמט, ומשום כך אין להוכיח משבועת עד אחד, דיתכן ששבועה זו היא רק במקום שכונתו להשתמט. ובעיקר שיטת רש"י ומה שיש להקשות עליו מגמרות ערוכות עי' בחידושי הרמב"ן כאן.
ותו, עוד יש להביא ראיה נוספת שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, שאם לא נאמר כן, יקשה הא דתני רבי חייא, מה ששנה רבי חייא בברייתא,  30  שאם אמר בעל הבית לחנוני תן לפועלי כסף ואני אשלם לך, והחנוני טוען שנתן לפועלים ותובע את בעל הבית שישלם לו, והפועלים טוענים שלא קבלו מן החנוני כלום ותובעים את שכרם מבעל הבית - שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית!

 30.  והקשה רש"י מדוע הוצרכה הגמרא להביא זה מן הברייתא והלא משנה ערוכה היא במסכת שבועות מז ב. ובתוס' כאן (ד"ה דתני) כתבו שמה שהביאו דין זה משמו של רבי חייא, משום שבגלל רבי חייא כתב רבי דין זה בברייתא, וכמו שמפורש במסכת שבועות שם שרבי רצה לחזור בו מדין זה ורבי חייא הקשה עליו ומחמתו נפסק דין זה במשנה.
וכיצד הם נשבעים? הלא כיון שאחד מהם ודאי משקר, הרי הם חשודים על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא!? אלא, בהכרח, שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה.
ותו, עוד יש להביא ראיה נוספת, שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, שאם לא נאמר כן יקשה הא דאמר רב ששת: שומר חנם הטוען 'נגנבה' או 'נאבדה' ומתחייב ב'שבועת השומרים', אין הוא נשבע רק על טענתו, אלא שלש שבועות משביעין אותו. ואלו הן השלש שבועות - שבועה שלא פשעתי בה. שאם פשע חייב לשלם. ואפילו על הצד שלא פשע משביעין אותו שבועה שלא שלחתי בה יד - שאם שלח ידו והשתמש בפקדון הרי זה נעשה כגזלן,  31  ובמקרה זה אפילו אם אחר כך נאנס הפקדון חייב לשלם, ולכן אף שנשבע שלא פשע בה, צריך להשבע שלא שלח בה יד ואינו חייב באונסין. ולבד מזה עליו להשבע שבועה שאינה ברשותי, שהפקדון אינו ברשותו, שהרי אף שנשבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד עדיין יתכן שהפקדון תחת ידו -

 31.  זוהי שיטת רש"י. אבל בתוס' ד"ה שבועה, הביאו דעת רבינו תם שפירושה של שבועה זו הוא שלא אכל את הפקדון, והוסיפו התוס' ששבועה זו שלא אכלה אינה נכללת בשבועה שלא פשע בה. ובתוס' הרא"ש מבואר יותר ששבועה שלא פשעתי בה פירושה שלא פשעתי בשמירתה, ולכן אין זה כולל שלא אכל שאין זה מחמת שפשע בשמירה אלא הוא מזיק בידים.
ואם אתה חושדו שהפקדון ברשותו  32  וכונתו לגוזלו, כיצד הוא נשבע? הלא אתה חושדו על הממון, ונימא, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא?

 32.  כך פירש רש"י שהוכחת הגמרא היא ממה שנשבע שבועה שאינו ברשותו. אבל התוס' לעיל ג א ד"ה בכוליה כתבו שהוכחת הגמרא היא ממה שמשבעין אותו שלא שלח בה יד, ואף על פי שאתה חושדו שהוא גזלן ושלח בה יד מכל מקום נשבע, ומוכח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה. ובטעמו של רש"י שלא פירש כהתוס' נאמרו כמה ביאורים עי' בבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות ד' מה שביאר. והפני יהושע והגרעק"א כתבו לפרש דרש"י והתוס' נחלקו האם כדי לפסול חשוד על הממון צריך שבשעת השבועה הוא יהיה חשוד על הממון או שדי בכך שהיה חשוד לפני השבועה. שהרי החשוד ששלח ידו בפקדון אין הוא חשוד עכשיו דאף אם שלח ידו בפקדון יתכן שכבר שב בתשובה, ומה שטוען עכשיו 'נגנבה' או 'אבדה' זהו משום שהחפץ אבד לו ואין לו כסף לשלם וכונתו להשתמט עד שישיג כסף - ולכן סבר רש"י שאין להוכיח מזה שהחשוד על הממון חשוד על השבועה דאין זה חשוד על הממון וכמו שביארנו. ומכל מקום משבועה שאינה ברשותו יש להוכיח שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה שהרי בשעת השבועה אתה חושדו שהפקדון ברשותו ואף על פי כן נשבע. ובטעמו של התוס' שלא פירשו כרש"י עי' היטב במהרש"א כאן. ועי' עוד ברמב"ן ובנחלת דוד.
אלא, מוכח משלשת דינים אלו, שלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא! נתבאר לעיל שלרבי יוחנן טעם השבועה במשנתנו הוא, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חבירו ואומר שלי היא -
אביי אמר: אין אנו חושדים שהאחד יתקוף את טליתו של חבירו ללא סיבה.  33  אלא, טעם השבועה הוא, משום שיש לחשוש שמא בדין תקף האחד מחבירו את הטלית, דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. יתכן שבעל הטלית לוה בעבר כסף מהתוקף, והמלוה אינו יכול לתבוע את הכסף משום שעבר זמן רב משעת ההלואה והלוה שכח מההלואה, ולכן הוא יתקוף את טליתו כדי לגבות את חובו כדין כל מלוה שיכול לגבות אפילו מהבגד שעל הלוה - ועל זה משביעים אותו שאכן בדין תקף את הטלית, ונוטל חצי עבור חובו.  34 

 33.  דאם אנו חושדים שתקף חנם אינו נאמן על השבועה - רש"י. ואף על פי שלעיל הוכיחה הגמרא ג' ראיות שאין אומרים מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, כתבו התוס' שאביי יפרש גם שם שאין הוא חשוד משום דשמא מלוה ישנה יש לו עליו ולכן אין לפוטרו בלא שבועה. אבל הרמב"ן חולק על רש"י ותוס' ודעתו היא שגם אביי מודה שהחשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, ומכל מקום חלק על רבי יוחנן שאין לחשוש שאדם תוקף סתם טליתו של חבירו, אלא טעם החשש הוא משום מלוה ישנה.   34.  זוהי דעת רש"י. ולפי זה מה שנוטל חצי טלית הוא עבור החוב שחייב לו בעל הטלית וטעם השבועה הוא רק לברר שאכן בעל הטלית חייב לו. אבל דעת הר"י מיג"ש שאין לתקוף טלית מחמת מלוה ישנה, והתוקף מחמת מלוה ישנה הרי הוא כגזלן. ולדעתו אין פירוש הסוגיא כרש"י אלא משום דאנו חוששים שמא תפס (שלא כדין) משום מלוה ישנה, לכן עליו להשבע שהטלית שלו ולא תפסה מחמת מלוה ישנה. - והראשונים כאן האריכו רבות בנידון זה האם מותר לתפוס בטלית חבירו עבור מלוה ישנה, עי' רמב"ן במלחמות ובבעל המאור, ובשאר ראשונים כאן.
ומקשינן: אי הכי, אם אין לחשוש שתקף את הטלית ללא סיבה, ואנו תולים בודאות שסיבת תקיפתו היא משום שהלה חייב לו כסף, מדוע עליו להשבע? נשקול בלא שבועה! כדין כל מלוה, הנוטל ללא שבועה את מטלטליו של הלוה.
ופרקינן: אלא, אין אנו תולים בודאות שאכן הלוה התוקף כסף לבעל הטלית, אלא חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. יתכן שהתוקף מסתפק האם אכן לוה ממנו בעל הטלית, ומספק הוא תוקף את טליתו - ומשום כך חייבוהו שבועה לברר שאכן בעל הטלית לוה ממנו כסף.
ומקשינן: וכי לאו אמרינן "תפיס ממונא מספיקא, משתבע נמי מספק"!? אם סיבת השבועה היא כי יש לחשוש שהתוקף תפס את הטלית מספק, נמצא שאדם זה אינו נרתע מלתפוס מחבירו ממון בספק, ואם כן, מה תועיל השבועה? הלא כמו שתופס ממון בספק כמו כן יש להניח שישבע מספק.
אמר רב ששת בריה דרב אידי: פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא. האנשים פורשים מחמת ספק שבועה ואינו נשבע מספק, ואילו מספק ממון אין הם נרתעים, אלא תופסים ממון חבריהם מספק.
מאי טעמא?
ממון, איתיה בחזרה. גם אם יתברר לו בסוף שהוא תפס בטעות, יכול הוא עדיין להשיב את הממון לבעליו, אבל שבועה ליתיה בחזרה. אם ישבע ולאחר מכן יתברר שטעה בשבועתו נמצא שנשבע לשקר - ולכן אין אנשים נשבעים מספק, אף שתופסים ממון מספק.
ומשום כך תקנו רבנן, שהתוקף ישבע, כדי לברר שאינו תופס מספק, שאם כל תפיסתו היא מחמת הספק הוא ירתע, ולא ישבע.
ועתה, לאחר שביארה הגמרא את הטעם לחלוקת הטלית בשבועה, מסתפקת הגמרא בגדרי התפיסה.
הסוגיה שלפנינו נקראת סוגיית "תקפו כהן", היות והיא עוסקת, בין השאר, בזכותו של הכהן לתקוף בהמה שנולדה כספק בכור, ולקחתה לעצמו.
ושני נושאים עיקריים מתבארים בסוגיה הזאת:
האחד, האם במצב של ספק על בעלות של דבר, יש אפשרות לאחד הצדדים לתקוף את כל הדבר לעצמו, או לא.
השני, עד כמה נחשבת זכות התקיפה בממון השנוי במחלוקת, לאפשר את הקדשת הממון, מספק.
בעי רבי זירא: אם תקפה אחד מהשניים לטלית בפנינו, והוציאה בכח מידי השני בנוכחות הבית דין, ועתה רק הוא תפוס בה, מהו? האם תקיפה בפני בית דין אינה נותנת כל תוקף לתפיסת התוקף, אלא שניהם נשבעים שיש להם חלק בטלית, וחולקים אותה ביניהם, כמו שהיה הדין אילולי התקיפה.
או שמא, מועילה תקיפתו אפילו בבית דין, כיון שעתה הוא תפוס לבדו בטלית, שוב לא יכול השני להשבע וליטול את חלקו, אלא עליו להביא ראיה בעדים שחציה שייך לו.
ודנה הגמרא בספיקו של רבי זירא:
היכי דמי, כיצד הגיב הנתקף כלפי תקיפת התוקף?
אי דשתיק, אם הוא לא הגיב על תקיפתו אלא שתק, הרי בכך הוא אודיי אודי ליה, הודה לו על תקיפתו שאין הוא מתנגד לה, ומדוע שלא תועיל תפיסתו של התוקף בטלית?  35 

 35.  מבואר בדברי הראשונים כאן, שאין זו הודאה מוחלטת שכל הטלית שייכת לחבירו ולא לו, אלא זו הודאת הסכמה על התפיסה בלבד, שכרגע הוא מסכים להשאיר את הטלית בידי חבירו ולא להתעמת עמו על עצם התקיפה, אך הוא עדיין טוען שהיא שלו, ומתכוון להוציאה מידו על ידי טענותיו בבית דין. ועיין בשיעורי רבי שמואל ובאילת השחר.
ואי דקא צווח כנגד התקיפה בבית הדין, מדוע יש צד שתועיל התקיפה לתוקף? והרי מאי הוי ליה למעבד, לא היתה לנתקף ברירה אחרת לעשות, מלבד מחאתו כנגד התקיפה, ואם כן מדוע תועיל התקיפה בנוכחות בית דין!?  36 

 36.  והיינו, שהנחת הגמרא היא שלא תיתכן תקיפה בנוכחות בית דין, כאשר השני צועק ומתנגד לתקיפה. ולא אומרים שהיות והשני תפוס עתה בכל הטלית נחשב השני כמי שבא להוציא ממון, ועליו הראיה. ואם לא היתה התקיפה בבית דין אלא חוץ לבית דין אבל בנוכחות עדים, עיין בדברי הראשונים שדנו בשאלה זו. ורש"י הוסיף שמדובר בכגון שעדיין לא נשבעו. וכוונתו לומר, שלאחר השבועה, שכבר נפסק הדין יחלוקו, שוב לא היה ספק לרבי זירא שלא מועילה תקיפה, בכל ענין, ופשוט הדבר שאין בשתיקתו על התקיפה מעין הודאה על התפיסה:
ולכן מעמידה הגמרא:
לא צריכא, דשתיק מעיקרא, שבשעת התקיפה עצמה הוא שתק, והדר, לאחר מכן, הוא צווח, מחה כנגד התקיפה.  37  והספק הוא, מאי? האם מדאשתיק בשעת התקיפה, אודיי אודי ליה, הסכים לתקיפה, ושוב אינו יכול לטעון כנגדה.

 37.  בפשטות מדובר שהיתה המחאה לאחר החטיפה. אך יש ראשונים שביארו שמחה דוקא לפני סיום התקיפה, ומאידך יש שפירשו שהיתה המחאה אחר התקיפה, אך לא מיד אחריה אלא לפני שיצאו מבית הדין (עיין דבריהם בשיטה מקובצת)
או דילמא, שמא נאמר, כיון דקא צווח השתא, שעתה הוא מוחה כנגד התקיפה, איגלאי מילתא, הוברר הדבר למפרע, דהאי דשתיק מעיקרא, ששתיקתו בשעת התקיפה היא משום שהוא סבר: הא קא חזו ליה רבנן! הרי דייני בית הדין ראו בעצמם את התקיפה, ולמה יש לי לצעוק ולמחות כנגדה, כשהדבר ברור לדיינים שהשני הוא תוקף בכח.
אמר רב נחמן: תא שמע, בוא ושמע ראיה לפשוט את הספק, ממה ששנינו בברייתא על האמור במשנתנו שנים האוחזים בטלית יחלוקו בשבועה:
דתניא: במה דברים אמורים שחולקים בשבועה, כששניהם אדוקין בה. אבל אם היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן - המוציא מחבירו, עליו הראיה!
ודן רב נחמן בדברי הברייתא:
היכי דמי, באיזה אופן מדברת הברייתא?
אי נימא כדקתני, אם נאמר שלשון הברייתא הוא כפשוטה, שהטלית היתה יוצאת מתחת ידו של אחד מהם, אין זה אפשרי, שהרי דין זה פשיטא הוא, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ולא היתה הברייתא צריכה לאומרו.
אלא לאו, בהכרח, שהברייתא מדברת באופן שהיו שניהם אחוזים בטלית, ואחר כך אירע שתקפה אחד בפנינו, והלה שתק בשעת התקיפה, ואחר כך צווח, ובאה הברייתא להשמיע שמועילה תקיפתו להשאירה בידו, כיון ששתיקת השני מהווה הודאה על הסכמתו לתקיפה, ולכן על השני להביאו ראיה שיש לו חלק בטלית. ואם לא יביא ראיה אינו יכול לטעון שרצונו להשבע ולחלוק.
ומכאן מביא רב נחמן ראיה לפשוט את הספק, שאכן מועילה התקיפה אם שתק השני וצווח אחר כך, כדי להשאיר את הטלית כולה בידי התוקף.
ודוחה הגמרא: לא! אין ראיה מהברייתא לספיקו של רבי זירא, כי הברייתא מדברת במקרה אחר:
הכא, בברייתא זאת, במאי עסקינן, בכגון דאתו, שבאו שניהם לקמן, לפנינו, כדתפיסו לה תרוייהו, כששניהם תפוסים בה, ואמרינן להו: זילו פלוגו! לכו ותחלקו ביניכם את הטלית. ונפקו, והם יצאו מבית הדין, והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו, וחזרו לפנינו כשאחד מהם בלבד תפוס בה. וכך הם טוענים עתה:
האי, התופס אמר: אודיי אודי לי, השני הודה לי שכולה שלי, ולכן הוא חדל מלתפוס בה.
והאי אמר, והשני טען: בדמי אגרתי ניהליה! השכרתי לו את חציה של הטלית לי עבור כסף, כדי שיוכל להשתמש בכולה (אך לא העמיד עדים על השבעה זו).
ולכן זוכה המחזיק בטלית בכולה, כיון דאמרינן ליה לשני: עד השתא חשדת ליה בגזלן, עד עתה החזקת שהוא חשוד על הגזילה, שהרי טענת שהטלית היא שלך ולא שלו, והשתא מוגרת ליה בלא סהדי!? ואילו עתה השכרת לו את חלקך בטלית בלי עדים!? וכיון שנהגת כך, הרי זו ראיה כדבריו, שהטלית כולה היתה שלו, כי אין אדם משכיר את טליתו ללא עדים לאדם שתקף אותה ממנה.  38 

 38.  ואם יטען השני שביציאה מבית דין הוא תקפו, והלה טוען שהוא מכר לו את חלקו בטלית, לדעת התוספות הוא נאמן, ואין הוא נקרא מוציא מחבירו, שהרי עד עתה הם התעמתו על הטלית בפנינו, ואין לאחיזתו של האחר בטלית תוקף של מוחזק או תפוס. ואילו לדעת הרמב"ם הוא אינו נאמן להוציא מן התפוס בטלית.
ואיבעית אימא, יש להעמיד את הברייתא כדקתני, כמו שהיא נשנית, דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו. רק אחד מהם בא לפנינו כשהוא תפוס בטלית אחיזה גמורה, ואידך, והשני מסרך בה סרוכי, "מסתרך" בה, נאחז בה קצת, כשהוא מנסה לתופסה ולהחזיק בה, אך הוא אינו אחוז בה כמו שאחוז בה הראשון.
והחידוש של הברייתא אינו לפי חכמים, כי לדבריהם פשוט הדבר שהמסתרך בטלית בלי שיאחז בה אין לה זכות בה. אלא החידוש הוא -
ואפילו לסומכוס, דאמר "ממון המוטל בספק, חולקין ללא צורך בשבועה", כאן, המסתרך בטלית, אינו יכול ליטול אפילו בשבועה. לפי שאין זה ממון המוטל בספק, כי אין הסתרכותו בטלית יוצרת מצב של ספק לגבי בעלותו, ולכן מודה סומכוס שכל הטלית שייכת לזה שאוחז בה, היות דסירכא של השני, לאו כלום היא!  39 

 39.  ואף על גב שסומכוס סובר שממון המוטל בספק חולקים אפילו במקום שיש אחד התפוס בממון, זה רק כשיש ספק ברור לפנינו, ולא כאשר טוען אחד שנסרך בבגד על בעלותו עליו, כי באופן כזה לא מתעורר אצלנו ספק.
ועתה, לאחר שדחתה הגמרא את ראייתו של רב נחמן מהברייתא, נשארה בעייתו של רבי זירא בעינה, האם כשתקף האחד את הטלית בפנינו, והלה שתק בשעת התקיפה ואחר כך צווח, האם מועילה התקיפה להשאיר את הטלית בידי התוקף, או לא.
וממשיכה הגמרא ומבארת כיצד יש לדון לפי שני צידי הבעיה:
אם תימצי לומר, לפי הצד הראשון בספק של רבי זירא, שאם תקפה אחד בפנינו (ואפילו אם שתק הלה ואחר כך צווח) מוציאין אותה מידו, לפי שלא מועילה תקיפה בפני בית דין לשנות את המצב, אלא בית הדין מתערב ומחזיר את המצב לקדמותו, של שנים אוחזים בטלית, הרי פשוט הדבר שאם הקדישה אחד מהם לטלית, בלא שתקף אותה,  40  הטלית אינה מקודשת, היות ומסירת הטלית לגבוה על ידי ההקדשה, אינה יכולה להיות חזקה יותר מתקיפת הטלית כדי לקחתה לעצמו.  41 

 40.  כך ביאר רש"י. ומשמע בפשוטו, שרש"י סבור שאם יתקוף ויקדיש, יחול ההקדש (לכל הפחות מספק) אף על פי שאם תקף מוציאין מידו. ואף על פי שבכל מקום מי שטוען על ממון חבירו שהוא שלו וגוזלו מידו אין הוא יכול להקדישו, כאן הדין שונה היות ואין הוא גוזל את הטלית מהשני המוחזק בה, אלא רק תוקף אותה ממי שרק תופס את הטלית מצידה השני, יחד עמו. ושתי מעלות יש לתקיפה שכזאת, האחת, אין הצד שכנגדו "מוחזק" בטלית לבדו, אלא שניהם מחזיקים בה כאחת, והחזקתו מערערת את תוקף החזקת חבירו. והשנית, תפיסתו של התוקף היא בטלית שהוא כבר תפוס בצידה האחד, כך שהוא מושך אליו בכח דבר שהוא אחוז בו ממקודם! ולכן, על אף שאם הוא תוקף לעצמו, מתערב בית הדין ומוציא מידו, בכל זאת, אם תקפו והקדישו בשעה שהוא מחזיק בידו, חל ההקדש מספק, שמא הטלית היא אכן שלו. ואין הדין ש"תקפה מוציאים מידו" יכול למנוע את הקדשתו של הדבר מספק כאשר הוא מחזיקו בידו ויתכן שהוא שלו. עיין בשיעורי רבי שמואל ובאילת השחר. אך המהר"ם שיף והבית הלוי ביארו את דעת רש"י שגם הוא סבור שלפי הצד שמוציאים מידו הוא אינו יכול להקדיש אפילו כשהיתה הטלית בידו.   41.  רש"י. והיינו, כיון שמהות ההקדש היא מסירת הדבר המוקדש לגבוה, והמסירה לגבוה נעשית באמצעות אמירה גרידא, הרי לא יתכן שלמסירה לגבוה, הנעשית על ידו, יהיה תוקף יותר מאשר לקיחת הטלית לעצמו בכח. וכיון שאם היה לוקח את הטלית לעצמו בכח היו מוציאין אותה מידו, כך גם המסירה להקדש אינה נחשבת מסירה, לפי שאין אדם יכול למסור דבר להקדש כשאינו יכול ליטלו לעצמו.
ולפי הצד הזה בבעיית רבי זירא, פשוט הדבר, שלא חל הקדשו.  42 

 42.  יש הסוברים שלא חל הקדשו על החצי של חבירו, ויש הסוברים שלא חל אפילו על החצי שלו (לפני שנשבעו) כיון שגם חבירו תפוס בצד השני. עיין במאירי.
אך אם תמצי לומר כפי הצד השני בבעיית רבי זירא, שאם תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו (כאשר הלה שתק ואחר כך צווח), יש מקום לספק:  43 

 43.  עיין היטב בהקדמה לסוגיה שבהערה, כי לאור זאת תבואר כל הסוגיה.
הקדישה אחד מהם לטלית, בלא תקפה, מהו?
וצדדי הספק הם: כיון דאמר מר "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי", הרי בהקדשת הטלית כמאן דתקפה דמי.
שהרי המהות של "הקדשת" דבר היא: מסירתו להקדש על ידי אמירה שהוא הקדש, ואין צורך למוסרו להקדש בידים, אלא באמירה בלבד מתבצעת המסירה. והרי אילו היה תוקף ממש את הטלית ואחר כך מקדיש אותה, היה מועיל הקדשו, ואם כן, אמירתו, שנחשבת כמסירה להקדש, תועיל כאילו היה תוקף את הטלית בידים ומוסר להקדש. וכמו שלא מוציאים מידו לאחר תקיפה, כך לא מוציאים מידי הקדש אחר שהוא "מסר" (באמירתו) את הטלית להקדש.
ואין כאן את החסרון של "אינו ברשותו", המונע את הקדשת הטלית, היות וזכות התקיפה שלו (באם ישתוק הלה ואחר כך יצווח), דיה להחשיב את הטלית כאילו היתה ברשותו.
או דילמא, השתא, מיהא, הא לא תקפה, הרי עתה, לפני שהקדישה, אין הטלית מצויה כולה בידו, שהרי עדיין לא תקפה.
וכתיב (ויקרא כז) לגבי הקדש: "ואיש כי יקדיש את ביתו קדש". וגומר.
והכתוב "ביתו" מלמד כי האפשרות להקדיש היא רק כאשר יש לבעל הדבר את הבעלות המוחלטת, כמו שיש לו בעלות מוחלטת על ביתו:
מה ביתו, כמו שביתו של אדם הוא ברשותו, אף כל דבר שאדם מקדיש צריך להיות ברשותו! לאפוקי האי דלא ברשותו.  44 

 44.  ויש לעיין, האם הספק הוא לגבי הקדש בלבד, או שמא הוא ספק גם לגבי מקח וממכר, כגון אם ימכור אחד מהם את חלקו בטלית ( בקנין חליפין), או לגבי קונם, אם יאסרנו בנדר. התוספות במסכת מנחות עא א מבארים שמדובר כאן (לגבי מסותא, בהמשך הגמרא) בקונם ולא לגבי הקדש, כי להקדש יש פתרון בפדיון! ועיין בדברי הגרנ"ט כאן הסובר שבנדר פשוט לו שיכול לאסור את הטלית מספק. וכמו כן, הרשב"א מבאר, שהחסרון של אינו ברשותו הנלמד מהפסוק של הקדש הוא רק לגבי הקדש ולא לגבי מכר, ולכן הוא סבור שהגזלן (לאחר יאוש הבעלים מהגזילה) יכול למכור את החפץ הנגזל, ואין החסרון של אינו ברשותו מפריע למכירה (ואם כי החפץ עדיין אינו שלו, אנו אומרים ששינוי הרשות וקנייתו לעצמו באים כאחד).
והיינו, שמפסוק זה התמעטה האפשרות להקדיש דבר "שאינו ברשותו". ולכן, גם בשניים אוחזים בטלית, למרות זכות התקיפה שיש לו, אין הוא יכול להקדיש את כל הטלית, לפי שלא כל הטלית מצויה ברשותו, כיון שיש אדם אחר התפוס בחציה השני, ולכן לא חל הקדשו, אפילו לא בתורת "ספק הקדש".  45  ולכן הסתפק רבי זירא, האם יש ללמוד מהפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו", שאפילו במצב כזה יש חסרון של "אינו ברשותו". או שמא נאמר, כיון שיש לכל אחד מהם זכות תקיפה, שתשאיר את הטלית בידו אם הלה ישתוק בשעת התקיפה ורק אחר כך יצווח, ומנגד אין כאן קניני גזילה של השני, לכן אין כאן את החסרון של "אינו ברשותו".  46  ומביאה הגמרא ראיה ממעשה שהיה, בשניים שלא היו אוחזים בטלית, אלא שנחלקו ביניהם על בעלות של מרחץ, ואף אחד מהם לא היה תפוס בו, אלא היה דינו "כל דאלים גבר", דהיינו, שמצד אחד לא היו בו קניני גזילה, ואילו מצד שני היה לכל אחד זכות תקיפה, שאם יתקוף לא יוציאו מידו.

 45.  הקדמה הראשונים מבארים, שרבי זירא, וכן הגמרא שדנה בדבריו, אכן ידעו את היסוד שאין אדם מקדיש "דבר שאינו ברשותו", ולא בכך הסתפק רבי זירא. אלא כל ספיקו הוא רק כאן, בשניים אוחזים בטלית, האם גם כאן יש את החסרון הזה, שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, או לא. אלא שנחלקו הראשונים מה הוא יסוד הספק של רבי זירא, וכיצד פשטה הגמרא את ספיקו. ביאור מהלך הסוגיה להלן הוא לפי מה שנראה לעניות דעתנו בשיטת רש"י, לפי דברי רבותינו, אם כי רבים מרבותינו האחרונים הסבירו את שיטתו בכמה וכמה אופנים חלוקים. ויש להקדים ולומר, שמצינו שני כללים העוסקים בענין "אינו ברשותו". א. דינו של רבי יוחנן, שגזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדיש, הגזלן אינו יכול להקדיש לפי שאינה שלו, והנגזל אינו יכול להקדיש לפי שאינה ברשותו. רבי יוחנן עצמו לא הביא ראיה לדבריו מהפסוק של "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש", ומשמע שהוא סבר שדבר שאינו ברשותו הוא "חסרון בעלות" מסברא גרידא. הגדרת ה"אינו ברשותו" בגזל, נובעת מקניני הגזילה שיש לגזלן בחפץ, שהרי יש לגזלן זכות לזכות בחפץ על הצד שיארע בו שינוי, וכמו כן מוריש הגזלן את הגזילה ליורשיו. ולכן, על אף שיש לנגזל את הזכות לתקוף מן הגזלן את ממונו הגזול, אין הוא יכול להקדישו, כיון שמנגד יש לגזלן קניני גזילה בממונו. ב. דינו של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, הקדישו אינו קדוש. דינו של רב נחמן הוא אפילו במקום שאין לצד שכנגדו קניני גזילה בדבר, אלא עצם העובדה שאין אתה יכול להוציא את הממון בדיינים היא המןנעת את האפשרות להקדיש, אפילו לא הקדש מספק. גם רב נחמן לא הסתמך בדבריו על הפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו קודש", אלא אמר זאת מסברא. האופן שהסתפק בו רבי זירא, בשניים אוחזים בטלית והקדיש אחד מהם את כל הטלית, חלוק משני הכללים הללו, וכפי שיבואר. ולכן הסתפק בו רבי זירא, תוך שהוא מביא את הפסוק של "איש כי יקדיש את ביתו קדש", ודן האם הוא מלמד שגם כאן יש חסרון של אינו ברשותו. ספיקו של רבי זירא חלוק מהכלל של רבי יוחנן בגזל בשתי נקודות: ראשית, כאן אף אחד מהשניים אינו נחשב לגזלן, שהרי אף אחד מהשניים לא משך עדיין את הטלית לרשותו בצורה בלעדית, אלא שניהם אוחזים בה, ואין לאף אחד מהם בה קניני גזילה. ושנית, כאן כל אחד מהשניים אחוז בצידיה של הטלית, בעוד שבמקרה של גזל, הנגזל אינו אוחז בה כלל. כמו כן, חלוק ספיקו של רבי זירא גם מהכלל של רב נחמן. כי רבי זירא נסמך על אפשרות התקיפה של המקדיש (אם שתק הלה ואחר כך צווח), במקום שהתקיפה היא של אדם המחזיק בצידה של הטלית, ואילו כללו של רב נחמן, יתכן והוא נאמר רק כאשר אין למקדיש אחיזה כל שהיא בדבר. ולבסוף, פשטה הגמרא את הספק ממעשה שאירע במרחץ, שהיו שניים חלוקים על בעלותו, וקם אחד מהם והקדישו, ופסקו שם את דינו לפי הכלל של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין אתה יכול להקדישו. ושם מדובר במרחץ בנוי. והרי קרקע אינה נגזלת אלא בחזקת בעליה היא עומדת, ונמצא שמוחזקתו של הבעלים האמיתי בקרקע אינה פחותה מהמחזיק בטלית במקרה של רבי זירא, וכאן יש זכות לכל אחד מהטוענים לבעלות על המרחץ לתוקפו (מדין כל דאלים גבר), ובכל זאת פסקו שם שאין ההקדש חל, ולמדו זאת מדינו של רב נחמן, שכל ממון שאין אתה יכול להוציאו בדיינים, אין אתה יכול להקדישו. ואם כן, גם במקרה של רבי זירא, לא חל ההקדש, כיון שאין המקדיש יכול להוציאו בדיינים, זאת, אף על פי שהוא מחזיק בצידה של הטלית.   46.  זו היא כאמור, שיטת רש"י. אך שאר הראשונים ביארו, ששאלת הגמרא היא האם שתיקתו של השני נחשבת כאן להודאה, היות ויתכן שהוא שותק מחמת שיודע שאין ההקדש חל, ואין לו סיבה למחות. אך נאמרו בדבריהם כמה הסברים חלוקים, עיין בדברי התוספות ותוספות הרא"ש, וכן בשיטות הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א.
ומדמה הגמרא את דין שניים אוחזים בטלית לדין זה, כפי שיבואר להלן בגמרא בסיום הסוגיה:
תא שמע, בוא ושמע כיצד יש לפשוט מה היא ההלכה בספק זה ממקום אחר:

דרשני המקוצר